2020年全球范围内爆发的新冠肺炎疫情以及各国政府为防控疫情而采取的措施，使得大量企业不得不停产、停业。英国是受疫情影响较为严重的国家之一。2020年3月，英国政府决定采取严格的疫情防控措施，英国议会也紧急通过了《2020年新冠肺炎疫情法》（the Coronavirus Act 2020），赋予政府更多权力来应对疫情蔓延。政府采取的防控措施之一就是关闭公共场所。2020年3月20日，首相宣布全英国的所有酒吧、餐厅、影院、剧院、健身房等都必须关闭。许多经营这些场所的企业都投保了营业中断保险（business interruption insurance），因此，法律问题焦点在于，场所关闭期间产生的利润损失及必要的费用支出是否可以向保险人索赔。也就是说，这些企业如投保这一险种，因停产、停业或经营受影响而面临的预期利润损失及必要的费用支出，保险公司是否应该赔偿。据估计，这一问题涉及约37万英国各行业的被保险人、60家不同的保险人和700种不同种类的营业中断险产品，涉及金额约12亿英镑。因影响重大，8家作为代表的保险人和代表被保险人利益的英国金融行为监管局（FCA）达成协议，约定由后者去法院起诉，要求法院作出一个权利确认判决（declaratory judgement），明确21份具有代表性的营业中断险条款的含义和法律效力，以便保险人后续处理赔偿事宜。2020年7月底，英国上诉法院主管商事案件审判的法官Flaux LJ和高等法院商事法庭的法官Butcher J组成合议庭，线上开庭8天审理案件。9月15日，合议庭发布了长达580段的判决，支持了FCA的大部分诉求，认为根据对相关保险条款的解释，保险人应当赔偿疫情和政府防控措施给被保险人带来的停业利润损失。考虑到案件的重要性，10月2日，合议庭批准双方当事人上诉，并明确该上诉应适用“飞跃上诉”（leapfrog appeal）程序，跳过上诉法院，直接到最高法院。11月2日，最高法院受理了上诉，并在11月16日至19日线上开庭4天审理了案件。2021年1月15日，英国最高法院下达了终审判决（[2021 UKSC 1] ），基本维持了下级法院的判决，认为保险人应当赔偿疫情和政府防控措施给被保险人带来的停业利润损失。

- 编 者 按 -最高人民法院第二巡回法庭自2015年1月成立以来，紧紧围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”目标，充分发挥东北三省老百姓“家门口的最高法院”职能作用，致力营造稳定公平透明可预期的法治化营商环境，支持和监督行政机关依法行政，助力推进法治政府、诚信政府建设。为充分发挥巡回法庭推进法律统一适用职能，二巡行政审判团队对2015年以来本庭及东北三省法院行政审判工作进行了全面总结，在全面梳理五年多来受理的申请再审行政案件的基础上，通过分析相关案件数据、总结类案特点，提炼出行政审判中应注意的法律适用问题，形成《最高人民法院第二巡回法庭建庭以来行政案件审理情况分析报告——以申请再审案件为核心（2015.01-2020.06）》。现就分析报告中有关法律适用问题予以编发，供参考。法律适用中需注意的问题之其他案件一、行政协议案件1.以欺诈、胁迫的手段订立协议的效力问题。在行政协议中，一般情况下，无论是行政机关还是行政相对人以欺诈、胁迫手段签订的，如果协议损害了国家利益，而且行政机关采取“欺诈、胁迫手段”，完全违背了合法行政、良善行政的要求，属于“重大且明显”违法情形，因此此类行政协议一般属于无效协议。2.协议的违约责任问题。行政机关应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面履行义务。行政机关未按约定的期限交付协议约定的标的物，即构成违约，应当承担违约责任。协议未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由，人民法院应当在查明案件事实的基础上，依法判令行政机关承担逾期履行期间的违约赔偿责任。如齐某诉某区政府房屋征收补偿协议案，齐某因某区政府未履行回迁安置协议，诉求某区政府立即履行回迁安置协议，安置门市房并按照评估价给付利息。违约方应当承担违约责任，协议未约定违约责任不能成为某区政府不承担违约责任的理由。二、信息公开案件信息公开滥诉问题。政府信息公开诉讼中，反复、重复滥申请、滥复议、滥诉讼的案件不胜枚举。人民法院审查当事人是否具有滥用政府信息公开申请权行为、是否具有滥用诉权的主观故意时，应从当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等角度综合分析。三、登记及权属争议案件证据采信问题。行政机关在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定其被诉行政行为合法的依据。如杨某诉某区政府林权行政登记及某市政府行政复议决定案，杨某请求撤销某市政府作出的行政复议决定及为案外人颁发的林权证。该案中，某区政府、某市政府在原审中提交的关于杨某、李某林权争议情况的说明是原审法院作出裁判的主要依据。该证据出具时间在行政机关为案外人颁发林权证之后，属于行政机关在作出行政行为后自行收集的证据，不能作为认定案外人获颁林权证合法的依据。-end-

优化营商环境、鼓励企业家创新创业是党中央作出的重大决策部署，为企业家创新创业提供司法保障是人民法院的重要职责使命。2018年以来，上海法院充分发挥司法职能作用，先后制订了《关于充分发挥审判职能作用 为企业家创新创业营造良好法治环境的实施意见》《关于贯彻落实〈上海市着力优化营商环境 加快构建开放型经济新体制行动方案〉的实施方案》等一系列司法文件，先后发布了两批20个依法保障民营企业健康发展的典型案例，指导全市法院审判执行工作，取得了初步成效。为更好地推进司法服务保障营商环境工作，根据国务院《优化营商环境条例》、六部委《关于支持民营企业加快改革发展与转型升级的实施意见》及《上海市全面深化国际一流营商环境建设实施方案》的精神，现从严厉打击寻衅滋事等危害企业合法经营和企业家人身安全刑事犯罪、切实增强民营企业安全感、依法妥善审理民营企业与政府之间的纠纷、依法保护民营企业知识产权等方面，公布第三批依法保障民营企业健康发展的典型案例，为全市法院审判执行工作提供更多的参考和指引。案例一：肖某等十五人使用软暴力滋扰商户构成寻衅滋事罪案【案情简介】2018年8月起，房产中介肖某等15人因怀疑多个店铺商户在承租过程中存在“跳单”行为，在与商户协商无果后，先后多次采用聚众骚扰、占座等方式影响商户正常经营，并通过在大众点评网上给恶意差评、向市场监督管理部门恶意投诉、使用“呼死你”软件骚扰等方式，向商户施压以索要中介费，严重扰乱市场秩序。公诉机关指控称，肖某等15人无端滋事，向商户强行索要所谓中介服务费，严重干扰商户经营秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。法院经审理认为，肖某等15人在公共场所无端滋事，采用故意占座、堵门阻客、恶意网评、恶意投诉、言语辱骂并威胁等软暴力手段，恐吓商户支付所谓“中介费”，严重影响正常营业秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。结合主从犯、坦白、认罪认罚等量刑情节，法院依法分别判处肖某等15人1年1个月至8个月有期徒刑。后部分被告人提起上诉，二审法院依法维持了一审判决。【典型意义】本案系上海市首例房产中介人员使用“软暴力”恐吓他人构成寻衅滋事罪的涉恶案件，法院依法认定15名被告人构成恶势力予以从严惩处，有力地打击了犯罪分子的嚣张气焰，维护了民营企业的合法权益，维护了房地产租赁市场的经营秩序。【生效裁判文书】（2020）沪02刑终392号案例二：徐某、潘某等人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案【案情简介】2017年5月，徐某开发针对“饿了么”等电商平台使用的名为“小白改机”的软件，后招募潘某等人作为代理商，通过网络予以销售牟利。他人购买软件后，结合不同的手机号码等信息使用同一部手机反复下单，大量骗取“饿了么”首单优惠。经核查，徐某共计销售上述软件8000余人次，获利5万余元；潘某共计销售4900余人次，获利2万余元。经鉴定，“小白改机”软件具有通过Hook系统API的调用结果实现修改Android系统中的手机串号、Android ID、设备品牌、型号、设备名、系统版本等信息的功能，篡改了其他应用程序在获取系统信息处理过程中的数据。法院经审理认为，徐某和潘某开发、销售的针对“饿了么”等电商平台使用的“小白改机”软件，具有篡改“饿了么”应用程序在获取系统信息处理过程中的手机串号等数据的功能，导致“饿了么”系统收到错误的返回信息，造成系统关于新用户的判断失效，属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，徐某和潘某的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，分别判处有期徒刑3年和1年7个月，并处罚金。后徐某和潘某等提起上诉，二审法院依法维持了一审判决。【典型意义】近年来，我国电子商务蓬勃发展，各类电商平台为了吸引新用户、扩大市场，经常推出“首单优惠”等让利活动。然而，这些让利也被大量职业“薅羊毛”者所盯上，他们利用非法软件，形成网络黑灰产业，使用一部手机就实现了本来需要无数部手机才能完成的操作，大肆“刷单”骗取电商平台的优惠补贴款，给互联网企业造成大量损失。因此，对于开发、销售此类非法软件的行为，应当依法予以惩处，从源头上阻击网络黑灰产业的发展，防止互联网企业财产权益被非法侵害，净化互联网营商环境。【生效裁判文书】（2019）沪01刑终1632号案例三：民营企业高管董某、苏某损害公司利益案【案情简介】董某、苏某系夫妻关系，为A公司控股股东。其中，董某系法定代表人，苏某系财务负责人。出于A公司上市目的，2007年6月30日及12月31日，董某、苏某分别将A公司对该两人的四笔应付款调入资本公积科目，该四笔应付款系董某、苏某向A公司出让B公司股权以及董某、苏某向案外人出让A公司股权等交易事宜形成，并连续7年经审计机构审计后在工商机关备案。后A公司未能上市，2014年10月31日，董某、苏某又将上述四笔款项从资本公积科目调回至A公司对董某、苏某的其他应付款科目中。林某代表A公司提起监事代表诉讼，要求将四笔应付款重新调整回至A公司资本公积科目。法院经审理认为，资本公积金只能用于扩大公司生产经营或转增公司资本，不得用于弥补公司亏损。控股股东为推动公司上市而将其对公司的债权转入资本公积，应视为其对公司债务的豁免，控股股东再利用其对公司的控制权，擅自将资本公积调整为公司对其的应付款，减少了公司的所有者权益，损害了公司利益及小股东利益，依法应承担返还财产、恢复原状的责任，将账款调整回资本公积科目。综上，法院依法判决董某、苏某将四笔应付款重新调整回A公司资本公积科目。【典型意义】民营企业健康发展是社会主义市场经济健康发展的重要保障。当前部分民营企业发展过程中，存在家族化控制、损害民营企业利益和中小股东利益的情形。在民营企业实力发展壮大追求上市过程中，为了财务数据更加符合上市要求而任意调整资本公积会计科目，本身即违反证券监管规定，损害广大投资者合法权益；而将已经豁免并调整入资本公积科目的款项又重新调整为公司债务的行为，既违反资本公积的法定用途，又减少了公司所有者权益，直接损害了民营企业自身利益和中小股东利益，进而阻碍民营企业持续健康发展。本案依法认定了资本公积的法律性质和用途，确认了控股股东任意调整资本公积行为的违法性，有效维护了民营企业利益和中小股东利益，有助于民营企业规范财务制度，促进民营企业依法健康发展。【生效裁判文书】（2020）沪民再1号案例四：某商业广场破产重整案【案情简介】债务人某实业公司成立于2003年8月。作为其主要资产的“某生活广场”，坐落于上海某核心地段，在90年代开业初时为上海独具特色与规模的综合型购物中心，目前仍为具有较高知名度的老牌商业中心。实业公司持有生活广场78%的产权面积，约150户商户租用生活广场对外经营，包括服饰、餐饮、家电、娱乐等。因合作方款项拖欠、大额借款、违规担保、售后回租等纠纷，实业公司已严重资不抵债。最大担保债权人为实现其债权，申请法院强制执行并拍卖实业公司名下持有的生活广场产权。2019年2月7日，实业公司向法院提起破产重整申请。法院裁定受理本案后，因生活广场仍在正常营业，法院指导管理人接管实业公司的同时，继续委托原负责生活广场经营的某商城有限公司运营管理。2020年1月，投资人、管理人共同拟定重整计划草案并向法院提交。随后，新冠肺炎疫情爆发，部分债权人受疫情影响迟迟未能明确表态，商业谈判陷入僵局。4月9日，第二次债权人会议以远程网络视频会议方式召开，因某银行债权人明确反对，该次重整计划草案表决未获通过。会后，法院及管理人多次组织远程在线会议推动磋商，投资人提高了拟投入的重整资金，并对重整资金支付条件、第三方担保、解除质押的时间等内容进行了修改。5月8日，管理人向债权人会议提交了修改后的重整计划草案，并以非现场方式进行了表决。管理人在法院的指导下，秉持效率与公平兼顾的原则，对债权人进行了合理分组；因全体出资人出具书面意见一致同意草案对其权益调整方案，故在正式表决中未再单设出资人表决组；同时根据《破产法司法解释三》的相关规定，税收债权组及社保债权组因权益未受到调整而不参与该次表决；最终重整计划草案获得担保债权组100%、小业主债权组100%、普通债权组95.2%的高通过率，破产重整工作正有序推进。【典型意义】本案所涉商业广场地理位置优越、品牌影响力大，但因经营管理模式等因素渐失昔日明星商圈地位。在当前实体商业综合体消费需求缩减及新冠肺炎疫情影响下，能否充分利用重整良机，进行商业规划调整和业态升级是实现重整价值的关键。本案重整表决通过不仅让企业摆脱了债务困境，还通过引入投资方，将贬损的广场潜在价值重新释放，为疫情下商业地产重整及区域营商环境优化路径提供了有益经验。【生效裁判文书】（2019）沪03破1号案例五：某清洗系统公司诉某汽车配件有限公司等侵害发明专利权纠纷案【基本案情】某清洗系统公司系名称为“机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”发明专利的专利权人。清洗系统公司发现汽车配件公司等未经许可制造、销售、许诺销售的雨刮器产品落入涉案专利权利要求1-10的保护范围，构成对其专利权的侵犯，故诉至法院，请求判令配件公司立即停止侵权行为并赔偿经济损失及合理费用共计600万元。一审审理期间，清洗公司认为被诉侵权行为仍在持续，严重影响其专利产品的销量，尚未审结的诉讼影响了其市场业务，遂申请法院先行认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1-10的保护范围，并判令配件公司立即停止侵权行为。法院经审理认为，双方当事人对被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1-10的保护范围争议较大，而该争议系本案的核心问题，直接关系到配件公司应否承担侵权责任及赔偿数额的确定等问题，清洗公司申请法院就该问题先行作出认定，于法不悖，且有利于进一步审查认定本案大量的赔偿证据，节约司法资源，应予以支持。经审理认定，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1-3、6-10的保护范围，配件公司实施了制造、销售和许诺销售专利产品的行为，法院依法先行判决配件公司立即停止上述侵权行为。一审判决后，配件公司针对被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，即被诉侵权行为构成侵权部分内容提起上诉，最高法院二审维持原判。【典型意义】本案系上海法院首次对专利侵权作出先行判决且当事人就先行判决单独提起上诉的案件。专利侵权案件中，被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围以及赔偿数额的确定往往是案件审理的重点。而在权利人主张高额赔偿的案件中，往往需花费较多时间来确定赔偿额；在此期间，若被诉侵权行为一直持续势必将导致权利人损失不断扩大。本案运用先行判决审理机制，根据已查明的事实对被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，即是否构成侵权作出先行判决，并允许当事人就此部分判决单独提起上诉，有利于及时制止侵权行为，对企业的专利权起到较好的保护作用。【生效裁判文书】（2019）最高法知民终2号案例六：某灯饰公司与某银行A支行、B支行其他侵权责任纠纷案【案情简介】2012年9月11日，某灯饰公司与某银行A支行签订《商业汇票贴现合同》并约定：A支行对某灯饰公司持有的涉案银行承兑汇票予以贴现；承兑银行在异地的，另给予3日的划款日期等。后B支行为灯饰公司具体办理了票据贴现业务，并按约支付灯饰公司票据贴现款。2013年3月1日，B支行向付款行西安分行邮寄涉案票据。2013年3月6日，B支行收到付款行支付的票据款。此后，灯饰公司通过建设银行企业网上银行申请小微企业快贷，被建设银行贷款部门拒绝。经查询，灯饰公司企业信用报告中被A支行记入了涉案票据贴现逾期、关注类等信息。为此，灯饰公司向法院起诉，要求A、B支行撤销其企业信用报告中的不良记录。法院经审理认为，票据系文义证券，涉案票据记载的汇票到期日为2013年2月28日。根据A支行举证的相应业务规定，付款行在异地的，贴现行应在银行承兑汇票到期前至少7日向承兑银行办理委托收款。因此，B支行于2013年3月1日向付款行邮寄涉案票据，违反了其内部操作规范，故B支行逾期获得付款与灯饰公司无关。并且，因灯饰公司企业信用报告中被记入不良记录，已造成其无法申请小微企业贷款。因此，两被告的相关行为构成侵权行为，理应向中国人民银行申请撤销原告企业信用报告中的相应不良记录。据此，法院支持了灯饰公司的诉讼请求。【典型意义】企业融资难是目前多数小微企业经营发展所面临的困境。本案中，银行逾期获得付款行付款并非企业的行为所造成。银行等金融机构对于发生逾期收款等金融风险时，应当全面查明原因，依法保障相关企业的合法权益。法院在查明事实的基础上依法支持了小微企业的诉讼请求，使其能在相关银行正常申请小微企业贷款，对缓解民营企业融资难、融资成本高等问题具有积极的实践意义。【生效裁判文书】（2019）沪0118民初21452号案例七：某工程咨询有限公司诉某区市场监督管理局履行法定职责案【案情简介】2003年7月14日，某工程咨询有限公司经某区市场监督管理局核准登记。咨询公司在发展初期享受当地政府对中小企业的政策优惠，在当地区政府的扶持下得以发展壮大，成为纳税大户。由于业务扩展，咨询公司在其他区新建厂房，并于2018年将实际经营地迁移至他区。为业务经营及办理资质的需要，使注册地址与实际经营地一致，2018年11月12日，咨询公司第一次向某区市场监督管理局递交企业迁移受理情况表，申请迁移至他区未果。根据该区有关规定，企业跨区迁移需事先经该区投资促进办公室同意。2019年9月19日，咨询公司再次向区市场监督管理局递交企业迁移受理情况表，但未收到书面回复。咨询公司认为区市场监督管理局怠于履行法定职责，故诉至法院，请求判令区市场监督管理局依法履行受理企业迁移申请的法定职责。案件审理期间，经法院沟通协调，并向当地政府部门发送工作建议函，区市场监督管理局同意为咨询公司办理企业迁移的相关手续，咨询公司认为本案实质争议已解决，无继续诉讼必要，故向法院申请撤回起诉。【典型意义】在市场经济活动中，民营企业为了自身发展及经营所需将其注册地址跨区迁移，按照法律规定需向行政登记机关递交企业变更登记申请及变更登记所需的材料。在当事人申请文件、材料齐全、符合法定形式的情况下，行政登记机关应当依法及时履行变更登记的法定职责。但地方政府基于税收、经济发展等因素的考量，有时会采取挽留等措施，由此产生争议。本案中，为实质解决民营企业跨区迁移引发的行政争议，法院经多次与当地政府部门沟通协调，并发送工作意见函，终将该争议有效化解。该案处理对于依法保障民营企业合法权益，推进法治化营商环境具有积极意义。【生效裁判文书】（2020）沪7101行初9号案例八：上海某科技有限公司与孙某名誉权纠纷案【案情简介】上海某科技有限公司与孙某名誉权纠纷案的生效判决依法确认孙某应停止侵权行为，同时以书面道歉形式向科技公司赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，并支付赔偿金及利息。因被执行人孙某有能力履行而未主动履行生效文书所确定的法定义务，法院依申请对其进行立案执行。执行过程中，执行法官依照法律规定对孙某采取限制高消费、纳入失信被执行人名单等强制措施，但孙某仍继续进行发送诋毁商誉邮件等侵权行为。为了进一步督促孙某停止侵权行为，根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》精神，执行法官决定对孙某发出《预处罚通知书》，限其在收到通知书之日起三日内停止侵权行为；若逾期未履行，将对其处以1万元以上、10万元以下罚款并拘留十五日的处罚决定，提前对孙某发出“惩戒预警”。在《预处罚通知书》的威慑下，孙某主动联系执行法官，来法院与科技公司当面协商。在执行法官的主持下与科技公司达成执行和解，并积极停止侵权行为，主动履行完毕生效法律文书确定的义务内容。【典型意义】本案通过发出《预处罚通知书》，有效促进了案件圆满执结。传统的拘留或罚款决定一旦做出即发生法律效力，虽然维护了法律权威，产生了司法威慑力，但没有给予被执行人一定的余地，有时可能会激化被执行人对立情绪，导致规避执行、逃避执行、抗拒执行等情况发生。在办理执行案件过程中，被执行人往往对执行法官的口头警告不以为然，《预处罚通知书》以正式的法律文书形式将口头警告书面化，增强了执行威慑力，也给予被执行人履行时限上的空间，既达到打击违法、督促执行的目的，又兼具教育性和灵活性，实现了惩戒性与实用性相结合，有效地保障了胜诉企业的合法权益。【生效裁判文书】（2020）沪0114执2428号案例九：某海运（香港）有限公司申请财产保全案【案情简介】2018年5月，申请人某海运（香港）有限公司与被申请人某实业公司签订航次租船合同。合同约定，申请人作为出租人将M.V“WANTONG STAR”轮出租给被申请人，由申请人将一批煤炭从印度尼西亚运输到上海。后被申请人无故取消租约，造成了申请人重大损失，申请人因此于2018年11月30日按照租约约定提起仲裁。在仲裁期间，双方达成了和解，并于2019年5月10日签订《和解协议》，约定由被申请人在《和解协议》签订后30日内向申请人支付和解款项180,000美元，以使争议得到解决。在《和解协议》中双方约定若产生争议，同意提交香港国际仲裁中心（HKIAC）按照当时有效的仲裁规则进行仲裁。《和解协议》达成后，被申请人未按约定在2019年6月9日前支付和解款项，申请人因此于2019年7月16日向香港国际仲裁中心提起仲裁并获受理。申请人为确保其权利得以实现，于2019年10月2日向上海海事法院转递仲裁程序中的保全申请，申请冻结被申请人的银行存款268,600美元或者查封、扣押、冻结被申请人的其他等值财产。2019年10月8日，上海海事法院收到了香港国际仲裁中心转递函和相关申请材料，中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司为其提供担保。法院经审理认为，申请人系香港仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》相关规定，申请人向法院提出的财产保全申请，符合法律规定，予以准许，故依法冻结被申请人银行存款或查封、扣押、冻结被申请人其他等值财产。【典型意义】《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》是“一国两制”方针下，内地与香港建立更加紧密司法协助的重要举措。根据上述《安排》，在两地进行仲裁的当事人可以向法院申请仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全和行为保全，这既充分体现了两地法院对仲裁的大力支持，也为海事争议解决提供了“中国方案”。本案是《安排》生效之后内地法院受理的首例香港仲裁程序中的协助保全案件，不仅对于规范境外仲裁保全的司法审查具有重要指导意义，也体现了人民法院及时、平等维护境内外企业合法权益的积极态度。【生效裁判文书】（2019）沪72财保298号案例十：A公司诉B公司、C公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【案情简介】A公司系“恋舞”“恋舞OL”商标的商标权人，上述商标核定使用在计算机网络上提供在线游戏等。A公司的《恋舞OL》自2013年8月起开始运营。2014年该游戏收入5,300多万元，2015年收入1.1亿元；截至2018年该游戏下载量共计4,363万次。2015年起，A公司在各大网站、视频平台投放《恋舞OL》广告。被控侵权游戏《梦幻恋舞》由B公司、C公司运营，该游戏与《恋舞OL》游戏在类型上相同，均为炫舞类游戏。《梦幻恋舞》游戏著作权登记证书显示，该游戏首次发表日期为2016年1月15日。《梦幻恋舞》在腾讯QQ游戏、华为应用商店、百度手机助手、苹果商店等37家平台上运营。截至本案一审判决前，《梦幻恋舞》游戏下载次数300多万次。《恋舞OL》《梦幻恋舞》的盈利模式均为销售道具、服装。此外，针对《恋舞OL》游戏，有不同昵称的网络用户在不同的游戏下载平台上发布了共计16组完全相同的用户评论，用户评论内容主要为游戏玩家的用户体验。后，A公司主张B公司、C公司的行为构成商标侵权和虚假宣传，请求法院判决其停止侵害，并赔偿损失300万元。一审法院经审理认为，B公司、C公司的行为构成商标侵权，但未有证据显示有关的用户评价系由两被告组织实施的，被控行为不构成虚假宣传，故判决B公司、C公司立即停止侵犯A公司注册商标专用权的行为，并赔偿A公司经济损失20万元及合理开支5万元。一审判决后，A公司、B公司均不服，提起上诉。针对A公司上诉主张一审判赔金额过低的上诉请求，二审法院向B公司和C公司发送了证据出示令，要求提供有关道具的销售数量和收入，以及其他可以证明该游戏获利的证据。C公司拒绝向法院提交有关被控侵权游戏获利的证据，B公司所提交的证据不能真实反映该游戏的营收。二审法院经审理认为，A公司已经尽力提供证据，而与侵权行为相关的证据由B公司、C公司掌握，法院以证据出示令的方式责令B公司、C公司提交有关被控游戏营收的证据，但B公司、C公司未能提交反映真实营收的证据，存在刻意隐瞒游戏收入的主观故意。二审法院综合考虑A公司商标的知名度及其游戏的营收额均较高、被控游戏的下载次数量巨大、B公司和C公司侵权的主观故意程度较高，以及网络游戏利润率较高等因素，充分把握有关证明妨碍制度的内涵，改判C公司、B公司赔偿A公司经济损失300万元。【典型意义】本案是上海法院在知识产权案件中首次适用证据出示令制度确定损害赔偿数额，是贯彻落实《上海市高级人民法院关于加强知识产权司法保护的若干意见》探索证据出示令制度要求的典型案例。当前，网络游戏行业蓬勃发展，网络游戏领域的侵权行为亦较为普遍。针对网络游戏企业维护权利周期长、举证难等痛点问题，证据出示令制度依法制裁举证妨碍行为，加大知识产权侵权惩罚力度，成为强化网络游戏企业知识产权保护、切实维护企业合法权益的重要举措。【生效裁判文书】（2019）沪73民终130号来源｜中国上海司法智库责任编辑｜邱悦声明｜转载自“浦江天平”公众号-end-

近日，最高人民法院刑事专业审判委员会讨论通过了4件刑事指导性案例，作为最高人民法院第26批指导性案例发布，供各级人民法院审判类似案件时参照。指导性案例144号《张那木拉正当防卫案》，旨在明确对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。该案例确认的裁判规则准确把握了正当防卫制度的立法精神，对类似案件中如何认定特殊防卫具有指导意义。该案例曾被评为天津法院2018年度十大影响性案例，具有良好的法律效果和社会效果。指导性案例145号《张竣杰等非法控制计算机信息系统案》，旨在明确通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。该案例对于依法打击计算机网络犯罪，维护网络安全秩序，准确地区分破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统罪的界限，具有较为显著的价值和意义。指导性案例146号《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》，旨在明确以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。当前，这类案件在实践中日益多发，借助互联网披着期权交易外衣进行赌博，犯罪手段较为隐蔽，对经济秩序危害较大。该案例确认的裁判规则对于类似案件处理提供了明确的办案指引，有利于打击网络赌博违法犯罪、引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权益。指导性案例147号《张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案》，旨在明确风景名胜区的核心景区属于刑法第三百二十四条第二款规定的“国家保护的名胜古迹”，对核心景区内的世界自然遗产实施打岩钉等破坏活动，可以依法以故意损毁名胜古迹罪追究刑事责任。该案系因损毁风景名胜区核心景区而入刑的案件，引起了社会广泛关注。攀岩活动在国内越来越普及，但社会公众对法律边界还不完全清楚。本案的正确处理不仅有利于统一裁判尺度、提供办案指引，也有利于引导公众合法参与攀岩等户外探险活动，树立正确的生态文明观，珍惜和爱护生态环境。法〔2020〕352号最高人民法院关于发布第26批指导性案例的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将张那木拉正当防卫案等四个案例（指导案例144-147号），作为第26批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。最高人民法院2020年12月31日指导案例144号张那木拉正当防卫案（最高人民法院审判委员会讨论通过2020年12月29日发布）关键词  刑事/正当防卫/特殊防卫/行凶/宣告无罪裁判要点1.对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。2.对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。相关法条《中华人民共和国刑法》第20条基本案情张那木拉与其兄张某1二人均在天津市西青区打工。2016年1月11日，张某1与案外人李某某驾驶机动车发生交通事故。事故发生后，李某某驾车逃逸。在处理事故过程中，张那木拉一方认为交警处置懈怠。此后，张那木拉听说周某强在交警队有人脉关系，遂通过鱼塘老板牛某找到周某强，请周某强向交警“打招呼”，周某强应允。3月10日，张那木拉在交警队处理纠纷时与交警发生争吵，这时恰巧周某强给张那木拉打来电话，张那木拉以为周某强能够压制交警，就让交警直接接听周某强的电话，张那木拉此举引起周某强不满，周某强随即挂掉电话。次日，牛某在电话里提醒张那木拉小心点，周某强对此事没完。3月12日早上8时许，张那木拉与其兄张某1及赵某在天津市西青区鱼塘旁的小屋内闲聊，周某强纠集丛某、张某2、陈某2新，由丛某驾车，并携带了陈某2新事先准备好的两把砍刀，至天津市西青区张那木拉暂住处（分为里屋外屋）。四人首次进入张那木拉暂住处确认张那木拉在屋后，随即返回车内，取出事前准备好的两把砍刀。其中，周某强、陈某2新二人各持砍刀一把，丛某、张某2分别从鱼塘边操起铁锨、铁锤再次进入张那木拉暂住处。张某1见状上前将走在最后边的张某2截在外屋，二人发生厮打。周某强、陈某2新、丛某进入里屋内，三人共同向屋外拉拽张那木拉，张那木拉向后挣脱。此刻，周某强、陈某2新见张那木拉不肯出屋，持刀砍向张那木拉后脑部，张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某2新的胸部，陈某2新被捅后退到外屋，随后倒地。其间，丛某持铁锨击打张那木拉后脑处。周某强、丛某见陈某2新倒地后也跑出屋外。张那木拉将尖刀放回原处。此时，其发现张某2仍在屋外与其兄张某1相互厮打，为防止张某1被殴打，其到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中，周某强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中，最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。此时，张某1已经将张某2手中的铁锤夺下，并将张某2打落鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等待。陈某2新被送往医院后，因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；张那木拉头皮损伤程度构成轻微伤；周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。裁判结果天津市西青区人民法院于2017年12月13日作出（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，以被告人张那木拉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月。被告人张那木拉以其系正当防卫、不构成犯罪为由提出上诉。天津市第一中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）津01刑终326号刑事附带民事判决，撤销天津市西青区人民法院（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，宣告张那木拉无罪。裁判理由法院生效裁判认为，张那木拉的行为系正当防卫行为，而且是刑法第二十条第三款规定的特殊防卫行为。本案中，张那木拉是在周某强、陈某2新等人突然闯入其私人场所，实施严重不法侵害的情况下进行反击的。周某强、陈某2新等四人均提前准备了作案工具，进入现场时两人分别手持长约50厘米的砍刀，一人持铁锨，一人持铁锤，而张那木拉一方是并无任何思想准备的。周某强一方闯入屋内后径行对张那木拉实施拖拽，并在张那木拉转身向后挣脱时，使用所携带的凶器砸砍张那木拉后脑部。从侵害方人数、所持凶器、打击部位等情节看，以普通人的认识水平判断，应当认为不法侵害已经达到现实危害张那木拉的人身安全、危及其生命安全的程度，属于刑法第二十条第三款规定的“行凶”。张那木拉为制止正在进行的不法侵害，顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人，具有正当性，属于正当防卫。另外，监控录像显示陈某2新倒地后，周某强跑向屋外后仍然挥舞砍刀，此时张那木拉及其兄张某1人身安全面临的危险并没有完全排除，其在屋外打伤周某强的行为仍然属于防卫行为。根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，张那木拉的行为虽然造成了一死一伤的后果，但是属于制止不法侵害的正当防卫行为，依法不负刑事责任。（生效裁判审判人员：杨雪梅、何振奎、路诚）指导案例145号张竣杰等非法控制计算机信息系统案（最高人民法院审判委员会讨论通过2020年12月29日发布）关键词 刑事/非法控制计算机信息系统罪/破坏计算机信息系统罪/采用其他技术手段/修改增加数据/木马程序裁判要点1.通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，进而通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款“采用其他技术手段”非法控制计算机信息系统的行为。2.通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。相关法条《中华人民共和国刑法》第285条第1款、第2款基本案情自2017年7月开始，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪经事先共谋，为赚取赌博网站广告费用，在马来西亚吉隆坡市租住的Trillion公寓B幢902室内，相互配合，对存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序（后门程序）进行控制，再使用“菜刀”等软件链接该木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。截止2017年9月底，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，其中部分网站服务器还被植入了含有赌博关键词的广告网页。后公安机关将被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪抓获到案。公诉机关以破坏计算机信息系统罪对四人提起公诉。被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪及其辩护人在庭审中均对指控的主要事实予以承认；被告人张竣杰、彭玲珑、祝东及其辩护人提出，各被告人的行为仅是对目标服务器的侵入或非法控制，非破坏，应定性为非法侵入计算机信息系统罪或非法控制计算机信息系统罪，不构成破坏计算机信息系统罪。裁判结果江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年7月29日作出（2018）苏0106刑初487号刑事判决：一、被告人张竣杰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元。二、被告人彭玲珑犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币五万元。三、被告人祝东犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元。四、被告人姜宇豪犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人姜宇豪以一审量刑过重为由提出上诉，其辩护人请求对被告人姜宇豪宣告缓刑。江苏省南京市中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）苏01刑终768号裁定：驳回上诉，维持原判。裁判理由法院生效裁判认为，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪共同违反国家规定，对我国境内计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重,其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪实施侵犯计算机信息系统犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但以破坏计算机信息系统罪予以指控不当。经查，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪虽对目标服务器的数据实施了修改、增加的侵犯行为，但未造成该信息系统功能实质性的破坏，或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，其行为不属于破坏计算机信息系统犯罪中的对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的行为，应认定为非法控制计算机信息系统罪。部分被告人及辩护人提出相同定性的辩解、辩护意见，予以采纳。关于上诉人姜宇豪提出“量刑过重”的上诉理由及辩护人提出宣告缓刑的辩护意见，经查，该上诉人及其他被告人链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，属于情节特别严重。一审法院依据本案的犯罪事实和上诉人的犯罪情节，对上诉人减轻处罚，量刑适当且与其他被告人的刑期均衡。综合上诉人犯罪行为的性质、所造成的后果及其社会危害性，不宜对上诉人适用缓刑。故对上诉理由及辩护意见，不予采纳。（生效裁判审判人员：王斌、黄霞、李涛）指导案例146号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案（最高人民法院审判委员会讨论通过2020年12月29日发布）关键词 刑事/开设赌场罪/“二元期权”/赌博网站裁判要点以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。相关法条《中华人民共和国刑法》第303条基本案情2016年6月，北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称“龙汇公司”）设立，负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人周熙坤。周熙坤利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司的支付账户，接收全国各地会员注册交易资金。龙汇网站以经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）到60M不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级至PB铂金三星级六个等级。截止案发，龙汇网站在全国约有10万会员。2017年1月，陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席“培训会”“说明会”并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016年1月，陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有17000余个会员账号。2016年2月，赵延海在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈淑娟从龙汇网站提款180 975.04美元，赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017年8月8日退缴35万元违法所得。裁判结果江西省吉安市中级人民法院于2019年3月22日作出（2018）赣08刑初21号刑事判决，以被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。宣判后，陈庆豪、陈淑娟提出上诉。江西省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）赣刑终93号刑事判决，以上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，改判有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得。裁判理由法院生效裁判认为，根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。（生效裁判审判人员：陈建平、汤媛媛、尧宇华）指导案例147号张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案（最高人民法院审判委员会讨论通过2020年12月29日发布）关键词 刑事/故意损毁名胜古迹罪/国家保护的名胜古迹/情节严重/专家意见裁判要点1．风景名胜区的核心景区属于刑法第三百二十四条第二款规定的“国家保护的名胜古迹”。对核心景区内的世界自然遗产实施打岩钉等破坏活动，严重破坏自然遗产的自然性、原始性、完整性和稳定性的，综合考虑有关地质遗迹的特点、损坏程度等，可以认定为故意损毁国家保护的名胜古迹“情节严重”。2．对刑事案件中的专门性问题需要鉴定，但没有鉴定机构的，可以指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告，相关报告在刑事诉讼中可以作为证据使用。相关法条《中华人民共和国刑法》第324条基本案情2017年4月份左右，被告人张永明、毛伟明、张鹭三人通过微信联系，约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）。2017年4月15日凌晨4时左右，张永明、毛伟明、张鹭三人携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，不锈钢材质）、铁锤、绳索等工具到达巨蟒峰底部。被告人张永明首先攀爬，毛伟明、张鹭在下面拉住绳索保护张永明的安全。在攀爬过程中，张永明在有危险的地方打岩钉，使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内，用扳手拧紧，然后在岩钉上布绳索。张永明通过这种方式于早上6时49分左右攀爬至巨蟒峰顶部。毛伟明一直跟在张永明后面为张永明拉绳索做保护，并沿着张永明布好的绳索于早上7时左右攀爬到巨蟒峰顶部。在巨蟒峰顶部，张永明将多余的工具给毛伟明，毛伟明顺着绳索下降，将多余的工具带回宾馆，随后又返回巨蟒峰，攀爬至巨蟒峰10多米处，被三清山管委会工作人员发现后劝下并被民警控制。在张永明、毛伟明攀爬开始时，张鹭为张永明拉绳索做保护，之后张鹭回宾馆拿无人机，再返回巨蟒峰，沿着张永明布好的绳索于早上7时30分左右攀爬至巨蟒峰顶部，在顶部使用无人机进行拍摄。在工作人员劝说下，张鹭、张永明先后于上午9时左右、9时40分左右下到巨蟒峰底部并被民警控制。经现场勘查，张永明在巨蟒峰上打入岩钉26个。经专家论证，三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。裁判结果江西省上饶市中级人民法院于2019年12月26日作出（2018）赣11刑初34号刑事判决：一、被告人张永明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人毛伟明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。三、被告人张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，免予刑事处罚。四、对扣押在案的犯罪工具手机四部、无人机一台、对讲机二台、攀岩绳、铁锤、电钻、岩钉等予以没收。宣判后，张永明提出上诉。江西省高级人民法院于2020年5月18日作出（2020）赣刑终44号刑事裁定，驳回被告人张永明的上诉，维持原判。裁判理由法院生效裁判认为，本案焦点问题主要为：一、关于本案的证据采信问题本案中，三被告人打入26个岩钉的行为对巨蟒峰造成严重损毁的程度，目前全国没有法定司法鉴定机构可以进行鉴定，但是否构成严重损毁又是被告人是否构成犯罪的关键。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。……经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。” 故对打入26个岩钉的行为是否对巨蟒峰造成严重损毁的这一事实，依法聘请有专门知识的人进行检验合情合理合法。本案中的四名地学专家，都长期从事地学领域的研究，都具有地学领域的专业知识，在地学领域发表过大量论文或专著，或主持过地学方面的重大科研课题，具有对巨蟒峰受损情况这一地学领域的专门问题进行评价的能力。四名专家均属于“有专门知识的人”。四名专家出具专家意见系接受侦查机关的有权委托，依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验，经充分讨论、分析，从专业的角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况给出了明确的专业意见，并共同签名。且经法院通知，四名专家中的两名专家以检验人的身份出庭，对“专家意见”的形成过程进行了详细的说明，并接受了控、辩双方及审判人员的质询。“专家意见”结论明确，程序合法，具有可信性。综上，本案中的“专家意见”从主体到程序均符合法定要求，从证据角度而言，“专家意见”完全符合刑事诉讼法第一百九十七条的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条关于有专门知识的人出具检验报告的规定，可以作为定罪量刑的参考。二、关于本案的损害结果问题三清山于1988年经国务院批准列为国家重点风景名胜区，2008年被列入世界自然遗产名录，2012年被列入世界地质公园名录。巨蟒峰作为三清山核心标志性景观独一无二、弥足珍贵，其不仅是不可再生的珍稀自然资源型资产，也是可持续利用的自然资产，对于全人类而言具有重大科学价值、美学价值和经济价值。巨蟒峰是经由长期自然风化和重力崩解作用形成的巨型花岗岩体石柱，垂直高度128米，最细处直径仅7米。本案中，侦查机关依法聘请的四名专家经过现场勘查、证据查验、科学分析，对巨蟒峰地质遗迹点的价值、成因、结构特点及三被告人的行为给巨蟒峰柱体造成的损毁情况给出了“专家意见”。四名专家从地学专业角度，认为被告人的打岩钉攀爬行为对世界自然遗产的核心景观巨蟒峰造成了永久性的损害，破坏了自然遗产的基本属性即自然性、原始性、完整性，特别是在巨蟒峰柱体的脆弱段打入至少4个岩钉，加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性，即对巨蟒峰的稳定性产生了破坏，26个岩钉会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩解。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定，结合“专家意见”，应当认定三被告人的行为造成了名胜古迹“严重损毁”，已触犯刑法第三百二十四条第二款的规定，构成故意损毁名胜古迹罪。风景名胜区的核心景区是受我国刑法保护的名胜古迹。三清山风景名胜区列入世界自然遗产、世界地质公园名录，巨蟒峰地质遗迹点是其珍贵的标志性景观和最核心的部分，既是不可再生的珍稀自然资源性资产，也是可持续利用的自然资产，具有重大科学价值、美学价值和经济价值。被告人张永明、毛伟明、张鹭违反社会管理秩序，采用破坏性攀爬方式攀爬巨蟒峰，在巨蟒峰花岗岩柱体上钻孔打入26个岩钉，对巨蟒峰造成严重损毁，情节严重，其行为已构成故意损毁名胜古迹罪，应依法惩处。本案对三被告人的入刑，不仅是对其所实施行为的否定评价，更是警示世人不得破坏国家保护的名胜古迹，从而引导社会公众树立正确的生态文明观，珍惜和善待人类赖以生存和发展的自然资源和生态环境。一审法院根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情节所判处的刑罚并无不当。张永明及其辩护人请求改判无罪等上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定三被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对三被告人的量刑适当，审判程序合法。（生效裁判审判人员：胡淑珠、黄训荣、王慧军）来源：最高人民法院编辑：张瑾-end-

道路交通行政处罚，是指公安机关对违反道路交通安全法律法规但尚不构成刑事犯罪的违法行为实施的行政处罚。道路交通行政处罚与人民生活密切相关，亦涉及公共交通秩序及安全的维护。在审理此类案件时，法院应正确平衡执法公正与执法效率的关系，监督行政机关依法行政，维护行政相对人的合法权益。本文以典型案例为基础，对道路交通行政处罚案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和归纳。本期刊发《道路交通行政处罚案件的审理思路和裁判要点》道路交通行政处罚案件的审理思路和裁判要点1典型案例案例一：涉及告知事项的程序审查陈某驾驶机动车与另一辆机动车发生碰撞，造成两车车损及乘客轻伤，公安机关交通管理部门认定陈某发生事故后逃逸，对其作出罚款2000元的行政处罚。陈某认为公安机关交通管理部门作出行政处罚前未向其告知举行听证的权利，程序违法，故诉至法院请求撤销行政处罚决定。案例二：涉及行为次数的事实认定周某驾驶摩托车驶入设置有摩托车禁行标志的主路，随后违法驶入应急车道。公安机关交通管理部门以周某分别实施两个违法行为、违反两个交通法规为由，分别作出罚款200元、100元的行政处罚决定。周某认为其行为具有不可分割性，属同一行为，公安机关交通管理部门的两个罚款处罚违反“一事不再罚”原则，故诉至法院请求撤销后一个行政处罚决定。案例三：涉及法律条款的理解适用张某因涉嫌酒后驾驶摩托车被交警查获。经查，张某构成醉酒驾驶机动车，且其准驾车型为B2，无摩托车驾驶证。公安机关交通管理部门作出吊销张某B2机动车驾驶证的行政处罚。张某以不能因醉酒驾驶摩托车而吊销其B2机动车驾驶证为由，诉至法院请求撤销行政处罚决定。案例四：涉及处罚裁量的合理审查何某驾驶机动车与另一辆机动车碰撞造成车辆损坏，无人员伤亡。交警接报后至现场处理，发现何某车辆未撤离现场，遂在作出交通事故责任认定后以何某未及时撤离现场妨碍交通为由，对其作出罚款500元的行政处罚。何某以旁边系公交专用道，无法及时将车辆撤离到安全位置、处罚金额不合理为由诉至法院请求撤销行政处罚决定。2道路交通行政处罚案件的审理难点道路交通行政处罚案件中，行政相对人常以未实施违法行为、违法存在特殊事由、行为不具有违法性、行政机关执法程序存在瑕疵等为由进行抗辩，法院如何区分不同情形对执法程序进行审查，如何正确运用证据规则查明事实，如何判断处罚自由裁量是否适当以及如何正确适用法律是该类案件审理中的难点问题。（一）程序审查难一是程序规定繁杂。对于程序审查，不仅要遵照《行政处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》关于程序的一般性规定，还要遵照《道路交通安全违法行为处理程序规定》的特别程序规定。不仅要区分简易程序和一般程序，还需关注听证、集体讨论等特别程序，且部分条文存在重复、交叉，审查难度较大。二是程序类型多样。实践中，交通行政处罚方式多样，程序各异。如对于驾驶员在现场、不在现场、利用交通技术监控查处、到现场窗口接受处理、未到窗口接受处理的，均有相应的程序规定，需要区分具体类型进行程序审查。此外，重新修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》已于2020年5月1日正式实施。其中部分程序规定调整较大，而相关地方性法规、规范性文件的修订尚存在一定滞后，在具体审查过程中容易造成错误和遗漏，增加审查难度。（二）违法事实认定难一是行为次数认定难。根据《行政处罚法》规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。对违法行为个数的认定系判断是否违反“一事不再罚”原则的前提。因部分交通违法行为具有持续性、连续性、重合性的特征，且部分违法行为人在特定时间段存在多次违法，此类行为是否属于同一违法行为往往成为司法认定中的难点。二是行为样态认定难。交通违法行为具有瞬时性、突发性、临时性的特点，因现场无法重现且取证时间紧迫，执法记录仪常存在记录不够准确，甚至与客观事实出现偏差等情况。部分道路缺乏监控措施、拍摄角度选取不当均会导致视频资料缺失或成像模糊，从而使得监控视频不能清晰、准确地反映机动车类型、号牌、外观等特征以及违法时间、地点等要素。在此情形下，当事人对于违法行为是否存在以及行为状态的描述往往存在较大争议，增加了事实认定的难度。（三）处罚裁量把握难行政处罚应当做到“罚责相当”，对于符合从轻、从重、免除处罚条件的，应当根据具体情节给予合法、合理的处罚。部分地区已对同类违法行为实施统一处罚标准，但实践中违法的原因及情况各异，当事人往往以其违反交通法规行为系救助危难或紧急情况下做出，应当减免处罚等作为抗辩理由。执法标准统一的情况下，判定当事人所主张的特殊事由是否构成影响量罚情节以及影响程度亦是法院审查的难点。（四）法律适用难道路交通行政处罚所涉法律、法规及规范性文件较多，易造成理解歧义。此外，道路交通违法行为种类多样，法律、法规列举情形有限，对于新类型违法行为如何适用法律易引发争议。如醉酒驾驶摩托车是否应当吊销其机动车驾驶证、对妨碍安全驾驶行为的条文如何理解和把握等，法律规定不够完全、细致，增加了法律适用难度。3道路交通行政处罚案件的审理思路和裁判要点审理此类案件，既要结合行政处罚的一般原则，判定行政行为是否符合处罚法定、公正公开、正当程序及比例原则的要求，又要结合交通执法特性平衡执法公正与执法效率的关系，及时纠正违法行政行为，维护行政相对人的合法权益。同时，对于认定事实清楚、争议不大的案件，应坚持罚教结合的原则，加强协调化解力度，避免诉累和司法及行政资源的浪费，达到法律效果和社会效果的统一。对道路交通行政处罚案件的审查应当依据《行政诉讼法》对行政行为的合法性及合理性进行审查，具体审查要素如下：（一）交通行政执法职权的审查要点作出行政处罚的执法主体是否具有相应的法定职权是首先需要审查的内容。总体而言，应坚持“法无授权不可为”的原则，严格依照法律、法规规定的执法主体、范围对职权进行审查。1、执法主体审查一是在地域管辖方面，道路交通违法行为原则上由违法行为发生地的公安机关交通管理部门管辖。需要注意以下两点：第一，特殊场所的行政职权范围。在部分地区（如上海），对于发生在机场或高架等特殊地点的道路交通违法行为，由专门的机场分局交通管理部门或高架交通管理部门进行处理。在审查时应注意查清交通执法机构的具体组成，厘清执法权限。第二，异地处理交通违法行为的行政职权范围。违法行为人在违法行为发生地以外的地方处理交通技术监控设备记录的违法行为的，处理地公安机关交通管理部门可以协助违法行为发生地公安机关交通管理部门调查违法事实、代为送达法律文书、代为履行处罚告知程序，但作出处罚决定的主体仍应当是违法行为发生地公安机关交通管理部门。二是在级别管辖方面，应审查不同行政处罚所对应的行政机关层级是否正确，并根据不同处罚类型分别判定。交通行政处罚的种类包括警告、罚款、暂扣和吊销机动车驾驶证、行政拘留等。对于不同处罚种类，执法主体有所不同。对违法行为人处以警告、罚款或者暂扣机动车驾驶证处罚的，由县级以上公安机关交通管理部门作出处罚决定。处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市公安机关交通管理部门作出处罚决定。对违法行为人处以行政拘留处罚的，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关作出处罚决定。在诉讼中，应注意审查行政机关是否存在超越法定权限的情形。2、执法范围审查公安机关交通管理部门依据《道路交通安全法》进行执法，地域范围原则上限定在“道路”，即“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”。此外，《道路交通安全法》还规定，对于道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照该法规定办理。因此在部分情形下，公安机关交通管理部门行政执法的地域范围亦可拓展到“道路”以外。（二）交通行政执法程序的审查要点对于执法程序的审查，应当严格依照法律、法规的规定，根据正当程序原则进行审查。一般包括以下几个方面：1、简易程序的审查一是适用范围。对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，可以适用简易程序。二是适用程序。可以由一名交警作出，口头告知违法行为人违法事实、拟作出的行政处罚、依据及依法享有的权利，听取违法行为人陈述和申辩，制作简易程序处罚决定书。三是送达程序。处罚决定书应当当场交付被处罚人，被处罚人拒收的，由交通警察在处罚决定书上注明，即为送达。2、一般程序的审查一是适用范围。对二百元（不含）以上罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证的，适用一般程序。二是适用程序。应当由两名以上交警执法，应当调查询问当事人并制作笔录，采用书面形式或者笔录形式告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。对当事人陈述、申辩进行复核，复核结果应当在笔录中注明。制作行政处罚决定书并由被处罚人签名。对违法行为人单处二百元（不含）以上罚款的，可以通过简化取证方式和审核审批手续等措施快速办理。三是送达程序。行政处罚决定书应当当场交付被处罚人；被处罚人拒收的，由交警在处罚决定书上注明，即为送达；被处罚人不在场的，应当依照《公安机关办理行政案件程序规定》送达。四是时限规定。对于违法事实清楚，需要按照一般程序处以罚款的，应当自违法行为人接受处理之日起二十四小时内作出处罚决定；暂扣机动车驾驶证的，三日内作出处罚决定；处以吊销机动车驾驶证的，自违法行为人接受处理或者听证程序结束之日起七日内作出处罚决定；交通肇事构成犯罪的，应当在法院判决后及时作出处罚决定。3、听证程序的审查对于较大数额罚款、吊销驾驶证的，执法部门在作出行政处罚决定前应当告知当事人有要求举行听证的权利。执法部门不得因当事人要求听证而加重处罚。执法部门应当在听证的七日前通知当事人听证时间、地点。对于听证的具体程序应当结合《行政处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》进行审查。如案例一中，2000元属于交通行政处罚中较大数额的罚款，对行政相对人权利义务影响较大，行政机关应当在作出处罚前告知行政相对人有要求举行听证的权利。因公安机关交通管理部门作出行政处罚前未向陈某告知有要求举行听证的权利，程序违法，故法院判决撤销被诉处罚决定。（三）交通违法事实认定的审查要点审查公安机关交通管理部门作出行政处罚决定所认定的事实是否正确，不仅需查明违法行为的次数、样态，还需查明影响量罚的事实情节以及是否存在可以消除记录的特殊事由。具体需依据《行政诉讼法》《道路交通安全违法行为处理程序规定》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等，结合举证责任、证据效力等进行审查。1、违法事实认定（1）处罚对象一是实际违法行为人，即违反交通安全法规的行人、驾驶员、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人。二是车辆所有人、管理人。公安机关交通管理部门根据交通技术监管记录资料无法确定驾驶人的，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。三是直接主管人员。运输单位的车辆如有超载或违反规定载货，经处罚不改的，对直接负责的主管人员进行处罚。（2）违法行为第一，对违法行为次数的认定。违法行为的次数需结合具体案件综合判定，一般需要考虑以下几个要素：违法时间及地点、违法行为人内在意思表示及外在行为表现、法律规范评价、行为是否被纠正等。例如对于超载、骑车载人等行为，应查明行为人的违法行为是否已纠正：如纠正后再次实施，则属于多次行为；如未纠正，因违法状态具有持续性，仍属同一个行为。对于超速行为，根据公安部门出具的指导意见，同一辆机动车在同一道路、同一行使方向，违反限速规定且处于持续状态，被同一县（市、区）公安机关交通管理部门或者高速公路交警大队辖区的测速取证设备记录多次的，作为一个行为处罚。对于行为动作部分重合的违法行为，应结合行为人的内在意思表示、法律规范评价、行为是否具有可分割性进行综合判断。如案例二中，周某驾驶摩托车驶入主路应急车道时，其违法驶入主路及应急车道的外在行为动作虽然出现重合，但周某具有两个违法意思表示且具体行为由两个不同的法律规范所规制。违法驶入主路及违法驶入应急车道的行为在事实上相互独立，并非具有不可分割性，应认定为两个行为。法院据此认为公安机关交通管理部门对周某作出的处罚并不违反“一事不再罚”原则，判决驳回周某诉讼请求。第二，对违法行为样态的认定。对于动态式违法行为，首要目的是制止违法以有效控制动态危险源，坚持效率优先、兼顾公平的原则。其中，对适用简易程序的案件，因处罚幅度较低，对当事人权利义务影响相对较小，此时可采取“优势证据”的证明标准。例如上海地区为提高执法规范化水平，要求交警执法过程中佩戴执法记录仪，但实践中存在因时间紧迫未开启执法记录仪、仪器损坏、视频记录被覆盖或清除的情况。此时公安机关交通管理部门应当提交执法记录仪记载的视听资料作为证据，不能提供的应当说明理由。如视听资料不能提供存在正当事由并能排除交警与当事人存在利害关系，且没有相反证据对交警陈述事实予以否定的情形下，可以认定交警的陈述具有优势地位，对交警认定的违法事实予以采信。对于静态式违法行为尤其是适用一般程序的案件，应当遵循公平优先、兼顾效率原则或使两者处于均衡状态。此时应当适用更高的证明标准，需要执法部门提供更为充分的证据，如现场执法记录、执法人员陈述、询问笔录、视听资料等，还需结合不同证据的证明力以及证据之间能否形成证据链条对事实进行综合判定，做到事实清楚、证据充分。三是特殊情形。根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第22条，特殊情形下因行为具有一定合理性和不可非难性，可对违法行为信息予以消除。在审查中，应注意查明是否存在应当消除记录的情形。2、量罚事实认定一是需查明违法行为人的年龄和精神状态，以确定是否属于《行政处罚法》规定的不予行政处罚或从轻减轻处罚的情形。实践中存在未成年人、精神病人无证驾驶的情形，对于不满十四周岁以及精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时违法的，不予处罚。二是需查明违法行为的产生是否具有可减轻或加重处罚的特殊情形，需适当考量行为人违法的主观过错及相应后果等因素：第一，应当查明是否存在违法的特殊事由，如接送老弱病残孕等弱势群体，避让警车、救护车辆的。第二，应当查明违法行为造成的后果，如违法停车是否造成严重交通拥堵或妨碍他人经营、出行等正常活动，变道及闯红灯是否造成严重事故等。三是需查明是否存在不可抗力、紧急避险等违法阻却事由。如在雨雪、大雾等恶劣天气导致路面积水、积雪或遮蔽信号灯及指示线等情形下违法，需判断是否属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。又如行驶中为避让违反交规的行人、车辆或障碍物，在紧急状态下实施的违法行为，对于此种情况是否构成紧急避险，需要对行为发生的现实危险程度及急迫性、造成的违法及损害后果程度、是否超过必要限度等方面进行严格审查。（四）交通处罚法律适用的审查要点法院要在查明事实及量罚情节基础上，审查行政机关适用法律是否正确、适当。1、正确适用法规因交通行政处罚领域所涉法律、法规及规范性文件较多，在具体审查过程中应注意区分是否存在法条冲突，运用上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的规则判断行政机关适用法律是否正确。例如对于可适用当场处罚的条件，《行政处罚法》及《道路交通安全法》均有规定，在交通行政处罚领域，应优先适用《道路交通安全法》的特别规定。2、综合运用法律解释方法鉴于交通违法行为种类多样，法律无法对所有情形均作出明确规定。对于新型违法行为的法律适用，应综合案情，运用文义解释、体系解释、目的解释等法律解释方法做出合法、合理认定。如在对妨碍安全驾驶条文进行理解时，对于吸烟、浏览导航等行为的认定，需要结合事实情节、日常经验、立法目的等要素进行合理解释，避免任意扩大或限缩解释。再如关于醉驾吊销机动车驾驶证条文的理解，法院在审查法律适用问题上，应结合维护道路交通秩序、预防和减少交通事故、保护人身安全的立法目的进行解释。如案例三中，因醉驾属严重交通违法行为，吊销机动车驾驶证应当是指吊销违法行为人驾驶机动车的资格，而非仅剥夺持证人违法时驾驶的某一准驾车型的资格。因此法院认定醉驾应当吊销其所有车型的机动车驾驶证，判决驳回张某诉讼请求。3、合理审查自由裁量幅度法院除应对行政行为合法性进行审查外，仍应结合查明的量罚情节判定行政行为裁量幅度是否合理。对于已出台具体裁量标准的，应当审查行政机关依据该裁量基准作出行政处罚是否合理。鉴于裁量基准系公安机关交通管理部门行政处罚过程中的自由裁量权，除行政机关适用该裁量基准作出的行政处罚明显违反比例原则、平等原则外，一般情况下法院应对该裁量基准予以参照。在审查中，若存在特殊事由时，还需考察按照该裁量基准进行处罚是否合理。存在可从轻、减轻或从重情节的，应在法律规定的自由裁量幅度内作出合理处罚，而非直接依据裁量基准进行统一标准处罚。如对于因接送老弱病残孕等弱势群体而违法停车且未造成严重后果的，可作为减轻情节；对于违法停车造成严重交通拥堵且违法行为持续时间过长的，可作为从重处罚情节。公安机关交通管理部门在处罚过程中应适当对前述特殊事由予以考量，如未考量而直接适用裁量基准进行处罚导致明显不合理的，则应判决撤销或变更。如案例四中，被诉处罚决定未结合案件具体情况及后果进行合理裁量，直接顶格进行处罚明显不当且显失公平，故法院判决撤销被诉处罚决定。对于未出台具体裁量标准的，法院应当结合比例原则、平等原则对行政处罚进行严格审查。如行政机关是否结合从轻、减轻、从重情节作出合理处罚，是否做到罚责相当。在审查中，应注意在决定给予的处罚与处罚目的之间进行衡量，行政处罚不能对当事人给予超出行政目的的侵害。如对违法情节较轻的行为，仅适用警告即可达到行政管理目的，适用大额罚款或拘留则属明显不当，法院应判决撤销或变更。4其他需要说明的问题本文所总结的案件不包括违反道路交通运输法律法规行政处罚案件，亦不包括航空、海事、铁路、轻轨领域发生的交通行政处罚案件。实践中，当事人多对交通违法扣分行为不服提起行政诉讼，因该行为属于行政处罚还是行政管理手段在学界尚有争议，实践中各地法院处理亦有不同，且该行为与《道路交通安全法》所调整的法律行为不属同一性质，故本文对此亦不作论述。来源｜上海市第一中级人民法院作者：岳婷婷、刘月编校：侯文静责任编辑 | 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