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今天(3月31日)下午,2020年度上海市妇女儿童维权优秀案例发布会在上海市妇女儿童服务指导中心(巾帼园)举行。会上发布了2020年度上海市妇女儿童维权十大优秀案例,其中上海市第二中级人民法院、上海市长宁区人民法院、上海市静安区人民法院的三起案例入选。两年一次的妇女儿童维权优秀案例征集活动由市妇联、市妇儿工委办发起,通过优秀案例以案说法,展示妇女儿童司法保护方面的优秀成果,旨在探索新时期妇女儿童权益保障工作的新方法、新途径,回应人民群众的新要求、新期待,在全社会营造贯彻男女平等基本国策、维护妇女儿童权益的良好氛围。2020年度上海市妇女儿童维权优秀案例自今年1月启动征集,市女法官协会、市女检察官协会、市女律联及各区妇联共上报案例178个,征集案例数量较上一次评选增长近一倍。经过妇女儿童维权相关领域专家和媒体观察员初审、书面评审、现场综合评审等环节,最终确定《一群沉默者中发生的校园欺凌——汪某某被寻衅滋事、强制猥亵、敲诈勒索案》《出嫁女权益受侵犯基层联动破解难题——张某某等出嫁女集体经济收益分配维权案》《加强未成年人权益保护支持性侵被害人对教育机构提出精神损害赔偿——刘某诉上海某教育投资有限公司教育机构责任纠纷案》《立案监督斩断公共交通领域“咸猪手”——朱某某强制猥亵案》《“最严”追责给予未成年人“最强”保护——国家强制报告制度实施后首例瞒报追责案》等十大优秀案例,涉及当前在妇女儿童权益保护中较为突出并广受关注的校园欺凌、未成年人性侵害、公共场所和职场性骚扰、失独老年妇女财产权益保护、未成年网络环境治理、农村出嫁女权益保护等多方面热点难点问题。据悉,本次评选出的十大优秀案例更注重制度创新和机制完善,为维护妇女儿童的合法权益提供了新的工作思路,对办理同类案件或者解决妇女儿童权益重点难点问题具有重要的指导借鉴意义。2020年度上海市妇女儿童维权十大优秀案例01对性骚扰说“不”——赵某与某信息技术研发(上海)有限公司维护女性就业权利和女职工合法权益案案例类型:劳动和社会保障权益办案时间:2019年6月5日——2019年9月2日办案单位:上海市第二中级人民法院民事审判庭选送单位:上海市女法官协会案例简介主审法官:章晓琳  上海二中院民事审判庭四级高级法官 赵某自2006年起与某信息技术研发公司建立劳动关系。2018年5月,某信息技术研发公司收到女员工李某、王某甲、王某乙、中某发送的主题为“办公室性骚扰”的联名邮件,称赵某工作期间对女员工有摸手、碰胳膊、拍大腿等不当行为,请求严肃处理赵某,为保护女员工创造良好的工作环境。之后,该公司分别向李某、王某甲、王某乙、林某、中某访谈,并记录。其中3人作出赵某有性骚扰行为的陈述。另2人称:听说其他女员工被赵某碰触。此后,该公司与赵某访谈,赵某称前述行为系自己关心员工的正常合理举动,并非性骚扰。当日该公司以赵某“在工作中有严重违反公司规章制度、劳动纪律以及劳动者基本职业道德的行为”为由,解除双方劳动合同。入围理由《民法典》人格权编明确规定了用人单位在工作场所性骚扰防治中的义务与责任。本案系用人单位将在工作场所实施性骚扰行为的员工解除劳动合同以维护被骚扰女职工权益的典型案例。用人单位采取了合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,基本尽到了对性骚扰行为的防治义务。该案通过媒体的报道,产生了较大的社会影响力,一方面坚决拒绝做性骚扰者的庇护伞,较好维护了女职工的合法权益。另一方面也对用人单位承担起应有的社会责任,建立和完善反性骚扰机制起到激励作用,对同类案件具有示范意义。02加强未成年人权益保护支持性侵被害人对教育机构提出精神损害赔偿——刘某诉上海某教育投资有限公司教育机构责任纠纷案案例类型:儿童保护办案时间:2019年3月27日办案单位:上海市长宁区人民法院选送单位:上海市长宁区妇女联合会案例简介主审法官:顾薛磊上海长宁法院未成年人与家事案件综合审判庭庭长,四级高级法官,法学硕士,上海法院审判业务骨干2017年9月13日至10月18日期间,刘某(未成年人)在上海某教育投资有限公司设立的办学中心学习书法。廖某某是该中心聘请的书法老师。廖某某利用教授刘某练习书法之机,多次猥亵刘某。2018年4月上海市长宁区人民法院判决廖某某犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑三年,并且自刑罚执行完毕之日起五年内禁止从事教育及相关工作。2019年刘某认为上海某教育投资有限公司违反《中华人民共和国教育法》等规定,要求上海某教育投资有限公司赔偿精神损害抚慰金。法院最后支持了刘某的诉讼请求,判令上海某教育投资有限公司赔偿刘某精神损害抚慰金3万元。入围理由教育培训机构中的教师对未成年学生进行猥亵等性侵犯罪频发,迫切需要加大打击力度,提高预防水平。上海市长宁区人民法院在办案过程中,秉持从严、从重打击性侵未成年人犯罪原则,除追究相关责任人的刑事责任外,从儿童利益最大化原则出发,根据培训机构存在的过错以及儿童的康复过程与康复需求,判令培训机构赔偿被害人精神损害赔偿金。这是一项创新性的举措。通过判罚精神赔偿金,不但践行了儿童利益最大化原则,帮助遭受侵害的儿童进行精神抚慰和补助;更在一定层面处罚培训机构,对培训机构进行警示,有助于督促培训机构认真履行监管职责,给儿童一个安全、健康的培训环境。03引入探望监督人制度 切实保障特殊儿童的合法权益——原告林某诉被告吴某探望权纠纷案案例类型:人身权利办案时间:2020年3月26日——2020年6月22日办案单位:上海市静安区人民法院选送单位:上海市女法官协会案例简介主审法官:姚轶捷上海静安法院未成年人与家事案件综合审判庭庭长,四级高级法官林某(女)与吴某(男)原系夫妻,婚后生育一女名果果(化名)。两人离婚后,果果由吴某抚养。2020年3月,林某要求对女儿果果享有探望权将吴某诉至上海市静安区人民法院。审理中,法院经社会调查了解到,果果患有非典型性自闭症。基于孩子的特殊性及当事人双方矛盾激化程度,承办法官强化了亲职教育、社会调查等工作,引入探望监督人参与案件后续执行,全面保障了患病儿童的权益,使探望活动真正成为打开未成年人心扉、感受母爱亲情的正面渠道与途径。特别是探望监督人制度具有的监督跟踪、亲职教育、司法调解、社会调查等职能,在一定程度上克服了探望难、执行难等审判实践难题。通过调研与实践,该制度在上海市静安区人民法院形成较为成熟的工作机制,已经在多起疑难案件中适用,成效明显。入围理由探望权的行使是司法实践中经常遭遇的难题,而本案是一起针对自闭儿童的异地探望纠纷,难度之大可想而知。在直接抚养方不愿配合、需要探望的孩子无法配合的情况下,承办法官秉持“未成年子女最大利益”原则,采取引入青少年社会工作者评估孩子具体情况、对父母进行亲职教育、指定社工为探望监督人辅助后续探望事宜等措施,多管齐下,成功解决了这起特殊儿童的探望纠纷。本案不仅是引入社会力量解决探望权纠纷的有益尝试,也在一定程度上弥补了司法实务中探望权救济措施的不足。04一群沉默者中发生的校园欺凌——汪某某被寻衅滋事、强制猥亵、敲诈勒索案案例类型:儿童保护办案时间:2019年10月15日——2020年2月28日办案单位:上海申浩律师事务所选送单位:上海女律师联谊会案例简介和《少年的你》一样的情节,就发生在我们身边的校园里。高一的汪某某刚入校园时就因为性格孤僻软弱而时常被同学李某某欺负。由于汪某某的忍气吞声,李某某的欺凌逐步升级,课间李某某多次把汪某某带到洗手间逼迫其喝尿等侮辱人格的行为,还强迫其购买自己的二手游戏、鞋子并虚构校外借款人强行借款给汪某某从中收取高额利息。在实施这些校园欺凌的时候,班上的大多数同学都知情,但这些同学都成了沉默的旁观者。法庭上,被告人说:被害人一直是我最好的朋友。最终,李某某被判定构成寻衅滋事、强制猥亵、敲诈勒索罪,数罪并罚。入围理由近年来,校园欺凌时有发生。校园欺凌事件给学生带来伤害,影响了学校正常的教学秩序。尽管各级教育部门及司法机关都非常重视校园欺凌的治理,但校园欺凌并没有从根本上杜绝。在校园欺凌防治过程中,通常会遇到“发现难”“处置难”“干预难”等困境。比如本案中被害人汪某某虽然一直遭受校园欺凌,却不敢告诉父母,即便告诉父母也会被粗暴拒绝;遭受长期欺凌的汪某某心理极度脆弱,需要心理干预才能走上生活正轨。对于校园欺凌,需要被害人勇敢地说出来。家长、教师要重视学生身心的变化,及时认真对待学生欺凌的处置。教育部门和司法机关对校园欺凌要零容忍,严厉打击校园欺凌事件,还学校、学生一个安全文明的校园环境。05出嫁女权益受侵犯 基层联动破解难题——张某某等出嫁女集体经济收益分配维权案案例类型:财产权益办案时间:2019年1月——2019年4月办案单位:上海市崇明区竖新镇妇联选送单位:上海市崇明区妇女联合会案例简介在农村,农民因为土地权益而引发的矛盾不在少数。部分出嫁妇女因为历史原因,或者是一些约定俗成的风俗习惯,致使她们在土地方面的合法权益得不到有效保障,由此引发矛盾。张某、范某甲、范某乙等3人是跃进村的出嫁女儿。2019年1月,她们向镇妇联寻求维权帮助,因三人是出嫁女儿,按照队情民意,出嫁女儿虽然户口还在本生产队,但是不享受生产队的分配利益。张某等三人认为她们是农村户籍,但是在夫家没有土地,又不享受娘家的分配,侵犯了她们的合法权益。随后的2-4月,镇妇联、司法所、综治窗口以及土地流转中心等多个部门进行联动,通过上门走访、听取意见、召集会议、劝说引导等,最终顺利解决本案。在整个过程中,姐妹议事会发挥了重要作用,她们认真商讨此事解决方案,同反对的村民面对面做通思想工作,妇女群众参与基层治理的成效由此体现。入围理由土地问题是农民最大的民生问题。农村土地权及集体经济组织收益分配涉及到农民的切身利益,不容被侵害。在农村,妇女出嫁后犹如泼出去的水,即便在娘家依法应该享有的土地租金分配收益,往往也会被有意无意地剥夺。如何破解该难题?崇明区竖新镇妇联、镇综治中心在处理该类纠纷过程中注重调查事实,抓住主要矛盾,联合多个部门,动员多方力量,积极主动沟通,耐心细致解释,协调解决方案,将情理法贯穿于调解全过程,最终维护了出嫁女的合法权益,而且为解决辖区内的类似问题提供了范本,起到了教育、引导和示范的积极效果。06立案监督 斩断公共交通领域“咸猪手”——朱某某强制猥亵案案例类型:人身权利办案时间:2019年12月——2020年4月办案单位:上海铁路运输检察院选送单位:上海市女检察官协会案例简介2019年12月20日,被告人朱某某在本市轨道交通七号线列车车厢内,用手触摸其前侧的被害人卫某臀部,还采用生殖器顶撞臀部、双手触摸臀部与腰部的方式对被害人实施猥亵等,遭到被害人大声呵斥并报警。朱某某被扭送至公安机关,到案后如实供述上述行为。为解决公共交通领域因猥亵行为的刑事处罚和行政处罚没有明确界限而使性骚扰难以入刑的难题,加大妇女儿童安全出行保障力度,上海铁路运输检察院开展《公共交通领域猥亵犯罪实务探究》的调研,联合法院、公安召开“公共交通领域强制猥亵刑事案件研讨会”。形成《公共交通领域强制猥亵犯罪取证指引》,通过公检法联席会议,联合会签,保证了对公共交通领域“咸猪手”的精准打击,保障乘客出行人身安全。入围理由公共场所和职场的性骚扰是严重侵害妇女权益、扰乱社会秩序、破坏社会和谐的丑恶现象。性骚扰的实质是一种基于性别歧视、侵犯妇女的人格尊严、身体乃至性权利的侵权行为。在公共场所对妇女的猥亵、侮辱,或在职场利用职权对妇女实施性骚扰,社会影响极坏,对妇女身心伤害特别严重,必须依法严厉打击。本案例的重要贡献是:1、体现了检察机关、公安机关、人民法院贯彻实施《中华人民共和国妇女权益保障法》“禁止对妇女实施性骚扰”条款,对公共场所猥亵、侮辱妇女的现象保持高压态势。2、本案依据会签的《公共交通领域强制猥亵犯罪取证指引》,完善了有关证据要求,体现了法律的正义和威严。“指引”为处置公共场所猥亵、侮辱妇女案件,提供了指南,提高了打击犯罪的有效性。3、该“指引”是国内在同类案件刑事处罚规范方面的工作创新和有益探索。07“最严”追责给予未成年人“最强”保护——国家强制报告制度实施后首例瞒报追责案案例类型:儿童保护办案时间:2020年3月——2020年7月办案单位:上海市青浦区人民检察院选送单位:上海市女检察官协会案例简介上海市青浦区检察院针对教师性侵儿童涉校案件中学校负责人未履行强制报告制度义务的情况,用足用好法律监督手段,及时向主管部门制发检察建议,向区纪委监察委移送线索,督促对两位学校负责人分别作出撤销党内职务、政务撤职以及专业技术岗位等级降级的处分,以“最严”追责实现对未成年人的“最强”保护。该案系国家强制报告制度实施后首例瞒报被追责案件,获得领导的重要批示和高度肯定。同时,区检察院以个案办理为突破口,在未成年人保护大格局中参与推进社会治理,推动区委区政府牵头职能部门对校园安全建设进行全面整改,将法治教育纳入本区中小学校、幼儿园必修课程。区检察院会同区妇联、区民政等部门成立未成年人救助保护中心,凝聚学校、社会、政府、司法多方力量,以法治思维和法治方式促进未成年人保护。入围理由对未成年人实施性侵的犯罪人,往往是未成年人身边的熟人。相关部门积极出台司法解释或规定,要求负有上述职责的群体对性侵未成年人行为负有强制报告责任,瞒报或谎报要承担严格责任,谨防性侵未成年人的“灯下黑”现象。该院在案件办理过程中,以落实强制报告规定为抓手,不但对于实施性侵的责任人进行刑事追责,更对瞒报的学校负责人进行追责,体现了国家对性侵未成年人零容忍、从严打击的态度。通过从严惩处相关责任人,有助于学校明确责任,是落实法律规定与最高检“一号检察建议”的具体体现。08维护儿童权益 妇联出庭“代言”——撤销蒋某某监护权案案例类型:儿童保护办案时间:2020年9月——2020年11月办案单位:上海市闵行区妇女联合会选送单位:上海市闵行区妇女联合会案例简介蒋某某将刚出生的女婴蒋某遗弃在医院长达近五年,孩子被送到上海市儿童临时看护中心。由于没有户籍和出生医学证明,孩子得不到有效的监护,也无法入学接受教育。相关部门主动作为,上海市儿童临时看护中心向法院提出撤销母亲监护权的申请,闵行区检察院支持起诉,区法院委托区妇联作为儿童权益代表人参与诉讼。区妇联第一时间汇集了律师智囊团,查阅卷宗,调查走访了解孩子及其直系亲属和案件第三人——市儿童福利院的基本情况,与法院合议庭多次沟通,作为儿童权益代表人直接参与诉讼,充分弥补了未成年人话语权短板,最大限度地保护了儿童权益。该案是闵行区首起撤销监护人资格的案件,也是全市首例将儿童权益代表人制度引入撤销监护人资格的案件,为全面保护诉讼中未成年人的合法权益提供了新的工作思路。入围理由蒋某是个苦命的非婚生子,因患有先天性疾病被生母遗弃,生母被判入狱服刑,生父下落不明。一出生便遭遇无人监护、无法落户、无经济来源等生活困境,所幸的是得到了上海市儿童临时看护中心的悉心呵护。为了孩子,儿童临时看护中心、闵行区检察院、闵行区妇联分别以申请人,支持起诉人、儿童权益代表人的身份,向法院申请撤销生母的监护权人资格,上海市闵行区人民法院支持申请,并指定上海市儿童福利院作为孩子的监护人。一场落实综合救助措施、联手开展帮扶救助的爱心接力,共同为蒋某的健康成长和幸福生活撑起一片艳阳天。09女儿的“替身”——保护失独老人财产权益案案例类型:财产权益办案时间:2018年5月——2020年12月办案单位:上海市金石律师事务所选送单位:上海市女律师联谊会案例简介朱某某和丈夫袁某某早年育有一女,99年大学毕业后意外死亡。后朱某某在工作中结识某银行信贷员屠某。屠某获知朱某某丧女,对其格外关心,对外自称是朱某某的干女儿,朱某某对其也十分信任。后屠某辞职经商。2016年-2017年期间,屠某以帮助新能源投资为名,自朱某某处取得人民币200万元。2018年,屠某让朱某某签署工商变更委托书,将朱某某变更为屠某担任法定代表人的K公司股东。K公司系空壳公司,注册资本金5000万元,实际仅到位80万元。后屠某以K公司为名向N银行借贷1000万元,并以朱某某的两套房产作为抵押,且办理具有强制执行力公证书。之后,K公司未还款本金及利息,N银行申请拍卖朱某某房产。承办律师还了解到,朱某某的配偶袁某某(70岁)未在相关文件上签字,冒名签字的是屠某的父亲。K公司取得1000万元后迅速转移。朱某某因自住房产将被公证处强制拍卖而找到承办律师求助。承办律师通过多管齐下,境内外追踪,查找关键证据,为朱某某维权成功。入围理由投资、抵押、担保等金融知识对从未涉足金融业的老年人来说是一个陌生的世界,盲目涉足或被骗涉足必然伴随着高风险,随时可能出现血本无归、倾家荡产的结局。而因子女缺位,失独老人更容易被别有用心之人的“热情”“关爱”所迷惑,以致放松警惕,结果“被投资、被抵押、被担保”,直到骗子跑路,老人才如梦方醒。因此,本案的典型意义在于依法保护老年妇女合法的财产权益,又提醒广大老年朋友,高收益伴随高风险,面对诱惑,要擦亮眼睛,不上当受骗;提醒社会各界要特别关爱失独家庭的老人,对于该类人群的养老、安全(包括人身及财产安全)给予更多的重视与关怀,让老年人能够真正“吃不愁、病不忧、孤不独、乐有伴”。10净化网络空间 守护儿童成长——以行政公益诉讼治理涉未成年人网络环境案例类型:儿童保护办案时间:2019年6月——2020年9月办案单位:上海市浦东新区人民检察院选送单位:上海市浦东新区妇女联合会案例简介上海市浦东新区检察院在办理案件中发现:成年人利用同性色情招嫖网站,介绍未成年人提供同性有偿性服务、对未成年人实施性侵害,此类网站以及互联网上存在的其他色情内容等,存在可能损害不特定未成年人利益的情形。检察机关通过前期调查取证、查询法律法规、调研走访职能部门、召开座谈会等形式,为提出行政公益诉讼作充分准备。最终,检察机关以行政公益诉讼诉前检察建议的形式,督促有网络治理行政职责的公安机关积极履职,对涉案网站予以打击取缔,对网上不良信息予以清除,建立信息通报机制,加大网络安全宣传,为未成年人健康成长营造良好的网络环境。该检察建议得到公安机关积极回复和全面落实,取得较好的治理效果。入围理由互联网既有信息体量大、阅读查用便捷的特点,又有管控困难的不足。在为未成年人带来便利的同时,也为其运用不当影响身心健康带来负面影响。办案机关深挖个案,通过关键词检索,发现其他涉未成年人网络安全问题。通过建立网络安全治理联动机制,达到预防效果。通过在涉未成年人网络治理领域进行公益诉讼“等”外探索,为未成年人身心健康和合法权益保驾护航,契合了习近平总书记“青年是祖国的未来、民族的希望”的期望理念,从而达到法律效果和社会效果的统一。来源|“上海女性”微信公众号作者:申晓莲责任编辑 | 邱悦声明|转载自“浦江天平”公众号-end-
    2021/04/02
  • 可撤销的民事法律行为,是指在意思表示有瑕疵的情形下实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。可撤销的民事法律行为,不仅规定在民法典总则编,物权编、合同编、婚姻家庭编等也有相应体现,本文对此进行了梳理。赠与合同的撤销权有一定特殊性,将在其他词条单独说明。民法典条款第一百四十七条【基于重大误解实施的民事法律行为可撤销】  基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十八条【以欺诈手段实施的民事法律行为可撤销】  一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十九条【基于第三人欺诈而实施民事法律行为可撤销】  第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十条【以胁迫手段实施的民事法律行为可撤销】  一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十一条【显失公平的民事法律行为可撤销】  一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十二条【撤销权消灭】  有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权;(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。第二百六十五条第二款【农村集体成员撤销权】  农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。第二百八十条第二款【权益受侵业主的撤销权】  业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第四百一十条第一款【抵押权实现中受损债权人的撤销权】  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。第五百三十八条【无偿处分时债权人的撤销权】  债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条【有偿行为下债权人的撤销权】  债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百四十条【债权人撤销权行使范围与必要费用承担】  撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。第五百四十一条【债权人撤销权行使期限】  撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。第一千零五十二条【受胁迫的婚姻可撤销】  因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的,应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。第一千零五十三条【隐瞒疾病的婚姻可撤销】  一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。实务要点1. 值得注意的是,民法典(民法总则)对基于重大误解、一方欺诈实施的民事法律行为以及显失公平的民事法律行为,规定的仅是“可撤销”,而删除了“可变更”,但并不妨碍当事人私下协商的变更。2. 关于第149条规定的基于第三人实施的欺诈而生的撤销权,需要受欺诈人的向对方不属于善意即知道或应当知道欺诈行为时,受欺诈人才能行使撤销权。而就胁迫而言,由于其侵害情节较欺诈更重,法律应对受胁迫方赋予更高的保护,因而在胁迫下不再要求受胁迫方的相对人是否善意,故第150条将一方胁迫与第三人胁迫放在一块进行规定。3. 第151条规定的显失公平,包括了乘人之危的情况。4. 撤销权适用除斥期间,不适用诉讼时效,第152条就撤销权消灭期间按照不同情况作了较为全面的规定,第541条、第1052条、第1053条也就个撤销权行使期间进行了明确规定。5. 第265条第2款规定的农村集体成员撤销权,并没有限定集体成员人数的限制,原则上每个成员都可以提出请求。第280条第2款规定的受侵害业主的撤销权也是如此。6. 第538条、第539条分别就债务人无偿处分、有偿(明显不合理低价卖出、明显不合理高价买入)处分下债权人的撤销权作了规定。无偿处分下,不要求受让人善意,只要处分行为影响了债权人实现其债权,债权人即有权申请撤销。有偿处分下,增加了相对人为恶意的条件,即债务人处分行为的相对人知道或应当知道债务人的行为影响债权人的债权实现。另需说明,如何认定“影响债权人的债权实现”需结合债权情况、债务人责任财产状况等在个案中具体判断,不可僵化理解。7. 第1052条第2款规定的“自胁迫行为终止之日起”起算,更改了婚姻法规定的“自结婚登记之日起”;且根据该条的规定,有权撤销的机关为人民法院,不再包括婚姻法规定的婚姻登记机关了。此外,民法虽未保留“患有医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚的条件,但在第1053条却将隐瞒重大疾病作为婚姻可撤销的事由进行了规定。“重大疾病”具体包括哪些,第1053条并未进行明确,主要考虑到医疗水平在进步,不同时期对重大疾病的认定可能是不同的,具体包括什么病或者判断一种疾病是否属于当时的重大疾病,交由司法机关或有关部门在具体时期具体案件处理时作出判断或许更合适。权威参考案例1.刘向前诉安邦财产保险公司保险合同纠纷案(《最高人民法院公报》2013年第8期)案例要点:保险事故发生后,保险公司作为专业理赔机构,基于专业经验及对保险合同的理解,其明知或应知保险事故属于赔偿范围,而在无法律和合同依据的情况下,故意隐瞒被保险人可以获得保险赔偿的重要事实,对被保险人进行诱导,在此基础上双方达成销案协议的,应认定被保险人作出了不真实的意思表示,保险公司的行为违背诚信原则构成保险合同欺诈。被保险人请求撤销该销案协议的,人民法院应予支持。2.黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案(《最高人民法院公报》2013年第1期)案例要点:用人单位与劳动者就工伤事故达成赔偿协议,但约定的赔偿金额明显低于劳动者应当享受的工伤保险待遇的,应当认定为显失公平。劳动者请求撤销该赔偿协议的,人民法院应予支持。3.天津开发区家园房地产营销有限公司诉天津森得瑞房地产经营有限公司合同纠纷案(《最高人民法院公报》2007年第2期)案例要点:合同的显失公平,是指合同一方当事人利用自身优势,或者利用对方没有经验等情形,在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款,致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡,明显违反公平原则。双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款,但设定该条款是双方当事人真实的意思表示,其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下,合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的,不应予以支持。4.永安市燕诚房地产开发有限公司与郑耀南、远东(厦门)房地产发展有限公司及第三人高俪珍第三人撤销之诉案(《最高人民法院公报》2020年第4期)案例要点:作为普通债权人的第三人一般不具有基于债权提起第三人撤销之诉的事由,但是如果生效裁判所确认的债务人相关财产处分行为符合合同法第七十四条所规定的撤销权条件,则依法享有撤销权的债权人与该生效裁判案件处理结果具有法律上的利害关系,从而具备以无独立请求权第三人身份提起第三人撤销之诉的原告主体资格。5.国家开发银行与沈阳高压开关有限责任公司、新东北电气(沈阳)高压开关有限公司、新东北电气(沈阳)高压隔离开关有限公司、沈阳北富机械制造有限公司等借款合同、撤销权纠纷案(《最高人民法院公报》2008年第12期)案例要点:根据《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定,债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人转让财产的行为。作者:孙   政来源:走进民法典编辑:石   慧审核:傅德慧-end-
    2021/03/18
  • 撰稿:潮州市中级人民法院  林钟彪审编:最高人民法院刑四庭  陆建红来源:刑事审判参考第125期  刑侦案审文字录入指导案例第1395号梁锦辉寻滋事案——持刀驱离正在违法强拆的人员并造成一人轻微伤的,是否构成寻滋事罪 一、基本案情 被告人梁锦辉,男,1963年月xx日出生。2016年11月17日被潮州市湘桥区人民法院决定取保候审。 广东省潮州市湘桥区人民检察院指控被告人梁锦辉犯寻衅滋事罪向潮州市湘桥区人民法院提起公诉。 潮州市湘桥区人民法院判决被告人梁锦辉犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。宣判后,被告人梁锦辉提出上诉。潮州市中级人民法院将本案发回重审。 潮州市湘桥区人民法院依法另行组成合议庭,经审理认为,被告人梁锦辉随意殴打他人,情节恶劣,其行为已构成寻衅滋事罪,依法应予惩处。鉴于其归案后如实供述自己的罪行,且其亲属积极代为赔偿被害人的经济损失,取得被害人的谅解,依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定,判决如下: 被告人梁锦辉犯寻衅滋事罪,判处管制一年六个月。 一审宣判后,被告人梁锦辉提出上诉称:(1)其在本案中的行为应当认定为正当防卫。案发当天,村委会成员纠集村里的保安队员等几十人到其柚园强行铲掉其辛苦种植的柚树。其妻子为保护自己的合法财产不受侵害、阻止对方人员的暴行而被被害人等人推倒在地受伤,其为了保护自己的合法财产和妻子不得已实施正当防卫,不是随意殴打他人。其并没有要拖欠承包土地租金,承包合同到期后其多次要求与村委会续签合同并缴纳租金,但村委会干部以工作忙、等村委会选举后再签合同为由拒绝。(2)本案是村委会成员和被害人自己闯入其承包的土地,并先动手伤人,其并非为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,而是为了正当防卫出手伤到被害人的,其主观上不存在寻衅滋事罪的故意,客观上不存在寻衅滋事的事实,不应认定构成寻衅滋事罪。(3)其不小心伤到被害人后就立即停手,没有再殴打被害人,故本案情节显著轻微、危害不大,且其因这一涉案行为已被公安局行政拘留十五日,不应追究刑事责任。请二审法院依法改判其无罪。 潮州市中级人民法院经二审审理査明:被告人梁锦辉于1993年1月1日向潮州市湘桥区意溪镇中津管区经联社承包位于中津管区第三村民鸡心坑至山寮及第四村象鼻前一带土地,面积约35亩,用于生产种植水果,2007年12月31日承包合同期满,梁锦辉向中津村委提出按合同约定其可以优先承包,要求继续承包该土地,中津村委提出要提高承包款及管理费。后双方因承包土地的期限及是否重新签订书面合同意见不ー致,而没有重新签订土地承包合同。期间,梁锦辉向村委要求续签合同并上缴租金,但中津村委工作人员没有及时收取,梁锦辉继续在该地种植蜜柚等果树。2014年中津村委根据村“两委”会及村民代表大会决议决定收回上述土地并告知梁锦辉自行清理。2015年3月16日中津村委组织干部、保安及临时雇用人员梁秋杰等十多人开挖掘机到梁锦辉的果园强行铲掉林木,梁锦辉妻子黄妙音上前阻止被保安人员控制梁锦辉遂持刀驱离村保安人员等人,期间梁秋杰被梁锦辉持刀刺致轻微伤。案发后,梁锦辉主动上门向梁秋杰赔礼道歉,梁秋杰接受赔礼道歉并谅解了梁锦辉。 另査明,潮州市湘桥区意溪镇中津村村民委员会于2016年3月8日出具证明证实:梁锦辉于2015年11月11日自愿将原承包土地(鸡心坑山寮一带租地种植蜜柚)退回管理区,中津村委把土地另租给黄林泽经营,黄林泽自愿补偿梁锦辉青苗款人民币90万元整。另,梁秋杰被刺轻微伤一事由管理区协调处理,由黄林泽补偿梁秋杰一切医疗费用。 潮州市中级人民法院认为,原审判决认定事实不清,定罪及适用法律错误,予以纠正。上诉人梁锦辉的行为不构成寻衅滋事罪。本案经审判委员会讨论定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项,《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第二款,第十三条的规定,判决如下: 一、撤销潮州市湘桥区人民法院(2016)粤5102刑初232号刑事判决。 二、上诉人梁锦辉无罪。 二、主要问题 被告人针对正在违法强拆其合法财产的有关人员,持刀进行驱离,并造成一人轻微伤,是否构成寻衅滋事罪? 三、裁判理由 本案在审理过程中,对于被告人梁锦辉的行为应如何定性,存在两种不同观点:第一种观点认为,梁锦辉持凶器随意殴打他人,致一人轻微伤,根据《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)和相关司法解释的规定,其行为已构成寻衅滋事罪。第二种观点认为,梁锦辉为了保护本人的财产免受正在进行的不法拆迁行为的侵害,持刀驱离不法侵害者,其行为属于正当防卫。我们同意第二种观点,具体理由如下: (一)被告人梁锦辉的行为不构成寻衅滋事罪 刑法第二百九十三条第一款规定:“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;…”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事解释》)第二条规定:“随意殴打他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣:(一)致一人以上轻伤或者二人以上轻伤的;(ニ)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(三)多次随意殴打他人的;(四)持凶器随意殴打他人的;(五)随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;(六)在公共场所随意殴打他人,造成公共场所秩序严重混乱的;(七)其他情节恶劣的情形。”本案的关键在于,被告人梁锦辉的行为是否属于“寻衅滋事”并构成《寻衅滋事解释》第二条第四项规定的“持凶器随意殴打他人”? 《寻衅滋事解释》第一条第一款规定,行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为“寻衅滋事”;该条第二款规定,行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为“寻衅滋事”,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。由此可以看出,认定行为人殴打他人是否构成寻衅滋事罪,不仅要看行为人是否在客观上是否属于《寻衅滋事解释》所规定的七种情形,还要考察行为人在主观上是否具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非或者借故生非的故意。在矛盾由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的情况下,由于被告人的行为具有相当的正当性,故不宜认定被告人主观上具有无事生非、借故生非的故意,也就不宜认定构成寻衅滋事罪。 本案中,被告人梁锦辉承包中津村的土地种植蜜柚,至2007年12月31日承包合同期满,按合同约定其在同等条件下享有优先承包权在其没有明确放弃承包权的情况下,中津村委不应收回其土地另行租赁给其他人。村委提出梁锦辉没有缴纳租金而决定收回的理由无法成立,在案证据显示,梁锦辉曾多次到村委缴租金,但村委工作人员以各种理由拒绝,导致梁锦辉没有续缴租金。退一步说,如果村委确因公益事业建设需要收回该土地,应通过协商赔偿梁锦辉的青苗费及造成其他附属设施的建设费用来解决。而案发后,该土地的后续承包人自愿补偿梁锦辉90万元的青苗款,并承担梁秋杰的医疗费用,从中可以看出,村委在案发前没有对梁锦辉进行赔偿,而是直接组织人员在果园内强行铲掉林木、收回土地,这对梁锦辉造成的损失是巨大的。村委在梁锦辉明确表示放弃承包权的情况下,不收取梁锦辉缴纳的租金,而为了将土地另租给其他人,简单粗暴地组织十多人到果园内并用挖掘机摧毁果树,因而引发双方冲突,村委对于本案的发生负有主要过错责任。梁锦辉面对十多个年富力强的拆迁人员,在妻子黄妙音被对方粗暴控制,继而果树又被对方无理地用挖掘机铲掉之后,为保护自己的合法权益,持刀驱离相关人员并致一人轻微伤,其主观上不符合为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横而无事生非、借故生非等寻衅滋事罪的构成要件,不能认定为持凶器随意殴打他人”。在村干部及保安人员撤离果园之后,梁锦辉并没有持刀再进行追逐、拦截,因此,也不能认定为“因故生非”型的寻衅滋事行为。综上,梁锦辉的行为不构成寻衅滋事罪。 (二)被告人梁锦辉的行为应认定为正当防卫 根据刑法第二十条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,制止不法侵害的行为。我们认为,被告人梁锦辉的行为符合正当防卫的特征,理由如下: 1.正当防卫以存在现实的不法侵害为前提,本案存在现实的不法侵害。(1)中津村委强行收回土地的目的不正当。首先,按合同约定,被告人梁锦辉在承包合同期满后同等条件下享有优先承包权,在其没有明确放弃承包权的前提下,中津村委不应收回其土地另行租赁给其他人。故村委以梁锦辉没有缴纳地租而决定收回的理由不成立。(2)中津村委强行收回土地的程序不正当。若村委因公益事业建设需要征用该土地,应通过协商赔偿梁锦辉的青苗费及造成其他附属设施的建设费用;在协商不成的情况下,必须通过诉讼途径并由法院依法强制执行来实现其权益。而本案中,村委在征用土地前并无任何赔偿费用的表示,也没有通过法定途径收回土地,只是发出公告后,擅自组织干部、保安及临时雇用人员强拆毁林。综上,村委强拆毁林的行为无论从实体上还是从程序上均具有非法性,属于不法侵害行为。 2.本案的不法侵害正在进行中,被告人梁锦辉针对侵害的防卫客观上具有紧迫性。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始且尚未结束。本案中,梁秋杰等人员正在实施强拆毁林的过程中,梁锦辉持刀驱离相关人员,系在不法侵害正在进行时实施的防卫行为,因此,梁锦辉的行为符合正当防卫所要求的紧迫性这一构成要件。 3.被告人梁锦辉为了维护果园不被非法侵害而采取防卫措施,主观上具有正当性。我国传统的刑法理论认为,具有防卫意识,才能实施正当防卫。一般来说,防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是,防卫意识的重点在于防卫认识,也即只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗的,就应认为具有防卫意识。本案中,梁锦辉承包期满后,村委拒绝其继续缴纳租金,在其未明确表示放弃承包权的情况下,村委就组织人员到其果园内并用挖掘机摧毁果树,作为受害的一方,梁锦辉有理由认为村委侵犯了其合法权益,并可以实施合适的防卫措施。另外,在村委没有对梁锦辉的损失进行偿的前提下,如果梁锦辉不采取一定的防卫措施,其将遭受的损失必然是巨大的,因此梁锦辉的防卫意识具有正当性。 4.被告人梁锦辉实施的防卫行为针对的是不法侵害人。正当防卫必须针对不法侵害人本人进行防卫,这是正当防卫的特点决定的。正当防卫是制止正在进行的不法侵害,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,因此,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,オ可能制止不法侵害、保护法益。梁锦辉持刀驱离进人其果园强行毁林拆迁的人员,包括被害人梁秋杰,其实施防卫的对象正是不法侵害者本人。 5.被告人梁锦辉的行为没有明显超过必要限度并造成重大损害。明显超过必要限度,是指防卫行为明显超过了防卫的客观需要;造成重大损害、是指与不法侵害可能造成的损害相比,防卫行为造成的损失过于重大。本案中,梁锦辉的行为仅造成一名被害人轻微伤,与梁锦辉可能遭受的重大财产损失相比,该行为没有明显超过必要限度并造成重大损害。 综上,二审法院根据本案的事实、性质,情节等,认为被告人梁锦辉的行为属于正当防卫,不构成寻衅滋事罪,是正确的。此外,本案定性为正当防卫,有助于维护人民群众的正当利益,也有助于群众更准确理解法律的规定,彰显法律的价值取向,培育良好的社会道德风尚。 -end-
    2021/03/10
  • 以案说“典”条文+案例+解读,让民法典从法律文本走向你我他第二章  自然人第三节  宣告失踪和宣告死亡一宣告失踪(下落不明2年,怎么办?)法言俗语在生活中,人们有时会遇到这样一个现象:其所熟悉的家人、朋友或利害关系人突然不见了,一时间又找不到。例如,小张与小王是多年的好友, 小张于2014年购买了小王在湖南省某县小区的一套100 平方米左右的房子,小张支付完房款后,小王因个人原因外出未归,此时小张的房屋也无法办理落户手续。 因此,为了解决类似小张与小王之间的因人消失而无法办理房屋落户的问题,我国民事法律上就规定了一种制度,即宣告失踪制度,通俗讲,就是在与老百姓有关系的人找不到了,且以老百姓自身的能力没有办法再找到此人,但是又需要对找不到的这个人有个明确的说法,方便处理后面的问题时,与失踪人有关系的人或组织就可以前往法院申请他为宣告失踪人。法律上的宣告失踪制度其具体流程为,在与本人有密切关系的人消失2年以上,就可以前往人民法院递交申请书,法院准许后会出具民事裁定书,民事裁定书中会写明某人目前失踪,法律上认定其为宣告失踪人。当然这一套流程说起来简单,但是申请宣告失踪的时间也比较长,一般是不得已的情况下才申请宣告人失踪,主要也是为了解决失踪人后续的财产处理问题,如代管等,保持失踪人财产关系的稳定性。如小张因为小王的失踪,其购买的房子无法办理落户手续,此时只有申请小王失踪或死亡才能进行后续的房屋落户手续,否则其房屋的所有权归属无法明确。当然,如果被人民法院宣告失踪的人又突然回来或联系上了,此时也不用担心,被宣告失踪人或与其有利害关系的人或组织前往法院申请撤销失踪宣告即可。《民法典》条文第四十条  自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。第四十一条  自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的,下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。第四十五条  失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销失踪宣告。 失踪人重新出现,有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。以案释法2014年,小张与小王签订了购房合同,并给付了购房款。2018年,小张因购房后无法落户的问题,经多方打听,方得知小王在出售房屋前就已因负债累累而逃走,小张在与小王配偶小李、家人商量要求他们申请宣告小王为失踪人未果后,就以自己的名义向某县人民法院申请宣告小王失踪,并在法院宣告小王失踪后,带着法院出具的宣告失踪裁定书,去房管部门办理了购买房屋的过户手续,小张心里的一块石头才放下。2020年5月,小王回家后, 发现自己成了人民法院在册的被宣告失踪人,为了不影响之后的生活,小王让自己的老公小李前往人民法院反映了一下情况,并出具申请把对自己的宣 告失踪法律文书撤销。 案例中,小张是因为购买了小王的房屋后,因她外出避债而无法找到导致房屋无法落户,故小张只得申请小王为宣告失踪人以方便之后的房屋落户问题。同时,申请宣告他人失踪并非件小事,须有明确的法律限制。因此, 申请宣告他人失踪,必须有2年的失联期间及法律上的利害关系,小张也是在与小王经过2年联系不上后,才于2018年申请小王失踪,符合相关法律规 定。2020年小王重新出现后,其让老公小李前往申请撤销宣告裁定,也是没有异议的。(类似生活实例,可参见案例:易某申请宣告公民杨某焕失踪案,详见湖南省隆回 县人民法院(2018)湘0524民特2号民事判决书;余某申请宣告公民周某清失踪案,详见 四川省屏山县人民法院(2019)川1529民特20号民事判决书;蒋某明申请撤销宣告公民 蒋某云失踪案,详见重庆市合川区人民法院(2020)渝0117民特19号民事判决书)法官说法1申请他人被宣告失踪应当满足两个条件:第一,该人必须要下落不明满2年,即他最后离开身份证上登记的地址或现在居住的地址至少已经2年, 在这2年的时间内音讯全无,中间任何时候都无法联系到,这样才是失踪; 第二,申请宣告他人失踪应当向人民法院提出书面申请,由人民法院依法定程序来进行决定是否宣告。申请宣告失踪的主体一般为与失踪人有利害关系的人,目前法律上利害关系人的范围并不明确,一般为失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人。这里与失踪人有民事权利义务关系的人一般指失踪人债主。2在宣告失踪中,存在公告送达的前置程序。即人民法院接到书面申请和有关证明后,经过审查,认为手续完备且证明无误的,应当受理并发出寻找下落不明人的公告。公告应在法院的公告栏内张贴,也应当在适当的报纸、 刊物等处刊登,要求此人亲自或以其他方式向人民法院说明其联系方式,其他知道情况的人也应当及时说明。一旦报纸刊登并经过3个月,还没有消息, 则可以由法院作出宣告失踪的裁定。  3宣告失踪人重新出现,就涉及撤销宣告失踪问题,此时也应由法院来进行宣告撤销。一般来说,作出宣告自然人失踪裁定的法院,也是受理申请 撤销宣告失踪裁定的法院。因为作出宣告失踪裁定的法院对事实经过更加清楚,能更快地处理撤销申请,满足当事人的司法需求,契合诉讼流程便捷快速目的。 4在申请撤销主体与撤销期限问题上,申请撤销主体与申请宣告主体一 般为同一批人,即与失踪人有利害关系的人。除此之外,由失踪人本人亲自申请撤销的有利于法院更快地作出撤销裁定。在申请期限上,申请撤销失踪 宣告没有期限限制,只要宣告失踪的司法裁定作出后,失踪人已经归来或得 知其确实的下落,则失踪人或其利害关系人都可以申请撤销。二宣告失踪人财产(被法院宣告失踪,人的财产怎么办?)法言俗语 宣告失踪人制度的目的主要是解决失踪人的经济或财产问题。在社会生活中,除了少量无财产或经济来源匮乏的失踪人外,多数失踪人会留下或多或少个人财富,这些财富如何处理就成为老百姓关心的热点问题,也经常因为失踪人财富的监管问题而产生家庭矛盾。鉴于此,法律上除规定失踪宣告制度外,还同步设置了失踪人财产的代管制度。例如,小张40多岁,系广东 省某地市知名企业家,2014年某天其外出洽谈业务未归,经家属多方寻找未果。在小张失踪2年后,因其经营的工厂门店均由妻子小王代为管理,引起了小张父母与合伙经营生意兄妹的不满,双方争执严重,决定向法院申请小张失踪,并一起确定小张的财产代管人。 失踪人的财产代管人一般由失踪人的近亲属担任,如失踪人配偶、成年的子女、父母及其他的亲朋好友与热心人士。若上述人员都想做或都不愿意做财产代管工作,则由人民法院从这些人里面指定人来担任。如果符合条件的人均不能担任失踪人的财产代管人,则由人民法院直接指定一个合适的人担任代管人。失踪人的财产代管工作主要是尽心尽力看顾好失踪人的财产,不能因为粗心大意或私心杂念造成财产流失,若失踪人有欠款、未缴税款或 其他支出时,代管人也应当从其代管财产中及时支付。当代管人无法代管时, 失踪人的其他近亲属可以要求更换代管人。如果代管人自己不想担任了,其对后续代管人一定要把账目交代清楚,否则就是代管失职。在失踪人回来或再次出现后,其财产代管人应当及时移交代管财产,如果怠于移交财产,则失踪人可以向法院要求代管人移交财产并汇报财产代管情况。《民法典》条文     第四十二条  失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议,没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,由人民法院指定的人代管。 第四十三条  财产代管人应当妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由财产代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的,应当承担赔偿责任。第四十四条  财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的,失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理由的,可以向人民法院申请变更财产代管人。人民法院变更财产代管人的,变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。第四十五条  失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销失踪宣告。 失踪人重新出现,有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。以案释法2017年,小张的妻子小王向人民法院申请宣告小张失踪并得到准许后, 小张巨额的财产应当由财产代管人进行管理。在小王、小张父母和兄妹都提出申请的情况下,因为小张的家属能力有限,人民法院在征得申请家属同意的前提下,直接指定由小张的一名生意合作伙伴小李来作为其财产代管人,负责处理财产问题。小李担任财产代管人后,虽然履行了将小张财产偿还其失踪期间所欠税款、工资等义务,但是小李整体上怠于履行代管职责,造成 了小张财产的损失,并有私吞的迹象。因此,小王主动联系其公婆等人,一起到法院申请由小王替换小李,并在征得法院同意后要求小李汇报前段时间的财产代管情况。小王在厘清小张失踪后的财产状况后,开始妥善处理小张的财产。失踪制度主要是解决失踪人财产管理问题。企业家小张失踪后,其妻子小王顺理成章地管理起小张的企业与财产,但是小张的父母、兄妹也都在参与其生意,不得已只能申请法院宣告小张失踪并要求指定小张的财产代管人。因为小张妻子小王与其他亲属的能力有限,人民法院综合考虑后指定小张之 前的生意合作伙伴小李作为财产代管人,这是符合客观情况的。小李监护前期比较尽责,维护了小张的财产权益,但是其代管后期看到小王孤儿寡母好欺负,打起了小李财产的歪主意,小王及时申请变更财产代管人是十分正确的,小李此时也只能向小王移交代管财产并报告财产代管情况。(类似生活实例,可参见案例:王某申请宣告公民张远清失踪案,详见重庆市奉节 县人民法院(2016)渝0236民特31号民事判决书;陈某芬与程某英申请为失踪人财产指 定、变更代管人案,详见福建省闽侯县人民法院(2017)闽0121民初3052号民事判决书)法官说法1失踪人财产代管人指定问题,即哪些人有权利管理失踪人财产。一般来说,人民法院宣告某人失踪时,会同时给失踪人财产安排代为管理人,与失踪人有关系的人即使有意愿担任财产代管人,也应当经过人民法院认可,缺乏这一步骤是不能直接管理失踪人财产。面对实践中可能会出现的大家都 愿意管或大家都不愿意管的情形,前者应由人民法院在综合判断的基础上,指定有能力的人来进行管理;后者可先由法院主持大家商量出一个合适人选,若商量不定则由人民法院直接指定一个有能力的合适人选。2在失踪人财产代管人范围与顺序问题上,失踪人财产代管人范围一般与申请其失踪人的范围一致,《民法典》中仅增加“其他愿意担任财产代管人的人”一项。在失踪人财产代管人顺序问题上,依据与失踪人的密切联系程度来确定财产代管人先后顺序。同时与失踪人关系密切的人大多为其血亲或姻亲,基于这种血姻亲关系他们在处理失踪人财产问题时肯定会付出更多的时间和精力,就算失踪人确实无法联系,作为其财产代管人的近亲属也会比一般人更好地实时监控财产状况,并及时做出最合理应对,最大限度地杜绝 防范管理不当与谋求私利的可能性。3财产代管人如何管理或尽到对失踪人财产之代管义务。通常而言,就是一般情况下假设失踪人遇到财产问题时会作如何处理,财产代管人亦应作相应的处理即可。如失踪人失踪前所欠税款、债务和其他应当归还债务,财产代管人若直接从代管财产中进行抵偿,符合老百姓观念中欠债还钱理念,财产代管人的做法正确。失踪人房屋出现问题有倒塌倾向时,代管人从失踪人财产中取出一部分资金用于修缮,也符合失踪人财产管理目的,也是法律上规定的妥善管理失踪人财产范围。财产代管人在管理过程中,因其疏忽或 大意造成失踪人财产损失的,如拖延还款被法院判令支付利息等,会造成失踪人财产之不当减少,此时财产代管人应对自己的行为负责,承担相应责任。4法院指定代管人后,代管人因自身问题如生病、态度敷衍或有为自己谋利之行为,失踪人的其他利害关系人可以向法院申请替换,由法院决定是否准许。一旦法院决定替换,则两个财产代管人间应当进行交接,替换后的财产代管人有权要求前一个代管人说明财产情况并移交财产。当然,失踪人重新出现且对其失踪宣告撤销后,财产代管人任务就完成了,其将代管的财 产返还给失踪人本人即可。三宣告死亡(下落不明4年,怎么办?)法言俗语法律上虽然规定有宣告失踪制度,但宣告失踪制度仅解决失踪人的财产管理问题。万一失踪的人永远不能再回来了,他的近亲属该怎么办,毕竟失踪人的财产可以委托他人代管,但是作为一个自然人,对其长期失踪的状态总要有一个明确的说法。例如,山西省某县小张有一子,已经成年,但是从小患有间歇性神经功能障碍,神志时而清醒,时而迷糊。小张之子于2011年 外出游玩遭遇火灾至今未找到,在寻找多年无果后,其母只得申请其死亡。 因此,在宣告失踪制度外设置的宣告死亡制度,是指自然人一旦失踪,且其死亡的可能性要远大于失踪时,出于系列解决失踪人身份、财产、感情、 子女抚养等方面问题需要,由与失踪人关系密切的人例如父母、子女、亲朋等按照法定流程来申请失踪人死亡。申请死亡宣告的条件要比申请失踪宣告更加严格,时间上为失踪满4年。 另外,还有两点值得注意:一是自然人失踪了,其的亲戚朋友有人愿意申请失踪,有人愿意申请死亡时,应如何处理?基于人性化视角,当事人一般是愿意一次性了解。只要失踪人没有生还可能性或死亡可能性很大时,人民法院应当直接认定失踪人死亡,后续问题及时处理。二是被法院宣告死亡的人,在另一个地方依然生存,且作出了一定民事行为如结婚、借贷等,则其行为效力应视不同的情况作出判断。宣告死亡仅是一种猜测或推定,不能否定已经客观发生的事实,因此被宣告死亡人所作的民事行为也有法律效力。 当然,宣告死亡人出现或回来后,他本人或有密切关系的人申请撤销即可,不会影响以后的正常生活。 《民法典》条文第四十六条  自然人有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡:(一)下落不明满四年;(二)因意外事件,下落不明满二年。因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受二年时间的限制。 第四十七条  对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合本法规定的宣告死亡条件的,人民法院应当宣告死亡。 第四十八条  被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。第四十九条  自然人被宣告死亡但是并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。 第五十条  被宣告死亡的人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销死亡宣告。 以案释法小张与小王的孩子在火灾中走失后,小张决定申请儿子死亡,而小王只同意申请孩子为宣告失踪人,在小张与小王协商不成的情况下,他们分别向县人民法院申请宣告儿子为失踪人或死亡人。该县法院考虑到孩子系遭遇火灾且多年未归的实际情况,按照法律规定,宣告小张的儿子死亡。在小张儿子被宣告死亡一年后,其子回到家中,并给家里带来一个未登记儿媳。原来火灾发生后,小张的儿子出现失忆被好心人收留打工。看到自己的孩子归来后,小张两口子喜出望外,过了几天,小张亲自到人民法院申请撤销孩子的死亡宣告,并给其办理了婚姻登记手续。 在现实生活中,申请宣告他人死亡的事由十分严格。小张儿子离家多年后,因符合法律规定的最少4年的失联期,此时人民法院才受理小张与小王提出的死亡宣告申请。在父母分别申请宣告失踪与宣告死亡的情况下,法院考虑到孩子失联的实际情况符合法律规定的宣告死亡条件,因此人民法院直接以火灾事故发生的时间点为小张的儿子死亡的时间点合乎情理,老百姓观念中也能接受。小张儿子在被人救治后,在宣告死亡期间,因打工勤劳反而有了妻子,构成法律规定的事实婚姻,其行为合法有效。符合失踪人被宣告死亡但并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力之规定。在小张依法申请撤销其儿子死亡宣告后,其儿子与儿媳妇去办理结婚登记手续也没有任何法律上的阻碍。(类似生活实例,可参见案例:张某英申请宣告陈某死亡案,载《最高人民法院公 报》1996年第3期;田某英申请宣告施某死亡案,详见北京市东城区人民法院(2019)京0101民特152号民事判决书;黄某兰申请撤销宣告公民死亡案,详见山东省高密市人民法 院(2017)鲁0785民特148号民事判决书)法官说法1申请宣告死亡比申请宣告失踪从法律程序与申请条件看,要严格得多。 申请宣告死亡的时间前提比同等条件下申请失踪要多2年,同时对意外事件界定更加地严格,如登山爱好者攀登珠穆朗玛峰遭遇暴风雪失踪多年后可认定死亡,但是攀登自己家乡不知名的小山峰失踪而认定死亡的可能性就低很多。在认定申请人方面也会有严格限制,一般为与失踪人有血姻亲关系近亲属,如配偶、父母、子女等,申请人之间并无顺序问题,只要是与失踪人有血姻亲关系的就可以申请。但是失踪人的债主、工作单位、其他兄弟姊妹不能申请失踪人死亡,他们虽然也与失踪人有较为明显联系,但是由他们申请失踪人死亡有可能损害失踪人利益,故对他们的申请法院一般不会受理。2宣告失踪非宣告死亡前提程序。人一旦失踪,并同时符合申请失踪与死亡的条件时,只要申请宣告失踪与死亡均有利害关系人申请且都符合条件时,则人民法院应当优先宣布失踪人死亡。在现实当中,经常会有丈夫失踪 妻子代管百万财产,失踪丈夫的年迈父母要求宣告孩子死亡的新闻,因此,不对宣告失踪与死亡设定前后顺序即是为了杜绝这一问题出现。3失踪人宣告死亡的时间节点非常重要。宣告死亡时间点涉及继承、婚 姻、亲子各个方面关系,是计算人身与财产权益的重要内容。《民法典》中明确失踪满4年的人被宣告死亡时间为“人民法院宣告死亡的判决作出之日”, 即法院裁判文书中记载的日期,就是失踪人被宣告死亡的日期。意外事件中失踪人死亡日期是按照意外事件发生日期来认定,如上文中攀登珠穆朗玛峰不幸罹难的登山者,其宣告死亡的日期就是意外事件发生之日。4失踪人被宣告死亡后,其在另外一个地方实施的民事行为效力问题。 法律上承认其在被宣告死亡期间所作行为的法律效力,失踪人在被人民法院认定死亡期间,仅是拟制死亡,失踪人在其他的地方进行的活动,均是意思自治的民事行为,一旦否定会对相关的社会关系产生不良影响,这种不良影响会远大于维护宣告死亡制度所付出的社会成本。为了保障社会生活的稳定性,法律允许被宣告死亡人在实际生存期间作的行为有效,尊重其实际意愿.5失踪人宣告死亡期间所作行为与宣告死亡后发生的婚姻、亲子、财产 关系变动相冲突时,应当采个案衡平原则,具体问题具体分析,作出最为合理的裁判结果。在被宣告死亡人回来或重新联系上后,其本人或利害关系人 应及时申请解除死亡宣告,恢复当事人身份。四宣告死亡的撤销(“亡者”归来,其权利如何维护)法言俗语自然人失踪后长期无法找到,其许多个人问题就会产生,如财产怎么处理、债务如何偿还、婚姻关系、亲子抚养如何处理等。因此,除失踪人财产代管制度外,针对宣告死亡制度,法律上也有一套完整做法,让失踪人在被宣告死亡后,其后续人身、财产问题得到有效解决。例如,小张因意外事件被宣告死亡后,其与小王的婚姻关系如何处理,其留下的个人债务如何清偿, 孩子如何抚养等,这些都是宣告死亡制度应当解决的问题。 一般来说,宣告死亡后涉及宣告死亡人的婚姻、财产、子女三个方面。(1)失踪人宣告死亡后,配偶没有再组建家庭,失踪人重新出现后双方还是合法夫妻,若其配偶又与他人组成家庭的,则婚姻关系消灭。当然,在宣告死亡期间,配偶虽然没有另外组建家庭,但是明确不愿意恢复婚姻关系的, 婚姻关系即不复存在了。(2)失踪人宣告死亡后,为解决其孩子抚养问题,会以他人收养的方式来解决,一旦其亲生父母又回来并撤销死亡宣告,双方的亲子关系也不能自行恢复,需征求孩子的意见,看其愿意跟谁一起生活。(3)宣告死亡后,失踪人留下的遗产除了清偿债务外,剩下的则发生法定继承或遗嘱继承。死亡宣告被撤销后,被继承或分配的财产也应当物归原主,否则要按价赔偿。这是为了防止某些人利用法律漏洞,非法申请宣告别人死亡而获利。 《民法典》条文     第五十一条  被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是,其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。第五十二条  被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销后,不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。 第五十三条  被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的,应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应当返还财产外,还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。 以案释法小张与小王结婚后,感情和谐并育有一子。小张在工作中与小李存在婚外恋关系。在一次江边散步时,小张与小李发生争执,小张不幸落水并被冲走。在小张落水5年后,小张与小王夫妻共同债务债权人小赵持小张签字的借条来要求小王还款,小王同意小赵以意外事件为由申请人民法院宣告小张死亡,在得到法院准许后,小王用与小张的夫妻共同财产偿还小赵的债务。小张的父母感恩小王的付出,将小张遗产都留给儿媳妇,小张与小王夫妻婚生子由小张弟弟收养,小王与他人另外结合组成家庭。一年以后,小张回来 了,小王得知后明确表示已再婚,不会与小张生活,而小张父母、弟弟十分高兴,并表示小张的儿子可以自己选择跟随谁一起生活。令人意外的是,小 张发现其出具的借条上被小赵篡改多还了9万元,小张在申请撤销死亡宣告后又起诉小赵要求其归还财产并支付利息。 案例中涉及失踪人被宣告死亡后,其后续的婚姻、收养、财产关系如何处理的问题。小张结婚后搞婚外恋造成自己落江失踪宣告死亡的后果,责任完全在他。但小王在宣告死亡期间没有到婚姻登记机关书面声明不愿意恢复与小张的婚姻关系,说明其愿意维系这段婚姻。在小张失联多年后小王再婚, 即便小张回来双方婚姻关系也不可能恢复。小王再婚后无力抚养其与小张的 婚生子,小张的弟弟收养了孩子,符合民间收养习俗与收养法律规定。小张回来后就算不同意,其与孩子的父子关系也不能自行恢复,只有在征求孩子的意见后,小张才可以与孩子恢复父子关系。 关于小张被分割财产问题,《民法典》中明确规定被撤销死亡宣告的人有权请求取得其财产的民事主体返还财产或给予适当补偿,而申请人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得其财产的,除返还财产外还应赔偿造成的损失。小赵变造其与小张签订的借款条,并以此强迫小王同意其去法院申请宣告小张死亡,这种行为道德败坏,小张除应返还其获得的本金外,还应当赔偿小张损失。至于其他人获得的小张财产份额,应返还给小张,已经处理的财产可以折价补偿。( 类似生活实例,可参见案例:陈某文诉姚某宁返还财产纠纷案,详见南京市鼓楼区人民法院(2012)鼓民初字第2035号民事判决书;丁某甲与丁某乙被撤销死亡宣告人请 求返还财产纠纷案,详见上海市普陀区人民法院(2011)普民一(民)初字第37 号民事 判决书)法官说法1对失踪人被宣告死亡后的婚姻关系,《民法典》中明确规定:第一, 个人被宣告死亡后,男女双方的婚姻关系不会自然解除,双方的婚姻关系仍然存续;第二,个人在被宣告死亡后,配偶已经与他人另外结合组成家庭的, 即使被宣告死亡人重新出现,双方的婚姻关系也不会存续;第三,如果人被宣告死亡后,其配偶不愿意再维持婚姻关系,则应尊重其配偶的意见,认定婚姻关系已经解除,但是不能仅有口头陈述,其配偶应到当地民政部门提交书面声明,表示不愿意恢复双方婚姻关系。2失踪人被宣告死亡后无法再对未成年子女履行生活上的抚养教育义务,此种情况下,若失踪人家庭条件良好,则由其直系亲属代为抚养,如母亲失踪后,外祖父母抚养孩子成人。若失踪人家庭经济条件不好,孩子还小且失踪人配偶无力抚养时,就应当允许被宣告死亡人的子女由他人依法收养的问题。如果此后被宣告死亡人重新出现,因收养人对孩子尽到抚养义务,如果孩子与其养父母有了一定感情基础,并明确表示不愿意回来,双方之间的亲子关系也不能自行恢复。3失踪人被宣告死亡后,其名下财产会按照法律规定或其个人安排进行分配完毕。被宣告死亡人重新出现,其申请撤销对自己死亡宣告,就又产生了财产的回转问题。已经继承或处理的财产应当再回到权利人手中,因此法律规定谁取得之前被宣告死亡人的财产如房屋、存折、土地等,应当依法返还。如果存在房屋已经出售、土地已经租赁等不能原样返还问题时,也应当折价补偿。如果某些人恶意伪造材料,利用自己与他人熟悉的条件,在他人长期不在的空隙中,欺骗法院宣告他人死亡,进而继承或非法占有他人相应 的财产,此时一旦发现则其继承或非法占有的财产都应当返还,对其利用别人财产获得利益或已经造成的损失,应当返还或赔偿。来源:江必新、张甲天主编《中华人民共和国民法典学习读本》 (人民法院出版社)编辑:石   慧审核:傅德慧-end-
    2021/03/08
  • 以案说“典”条文+案例+解读,让民法典从法律文本走向你我他第二章  自然人第二节  监护人一监护人的确定方式(失能失智时,谁来守护你)法言俗语在社会中,存在许多无民事行为能力人(婴幼儿、老年痴呆者等)和限制民事行为能力人(残疾人、间歇性精神病人等),他们因民事能力上的缺陷,不能独立生活需要有人照顾,因此,法律设置了监护制度,由监护人负责不完全民事行为能力人的人身、财产权益。比如,小张自幼父母去世,其小姑小王作为他的监护人,承担了对他的照顾与教育义务。监护人的确定顺序应当依照《民法典》规定进行设置,在未成年人方面,孩子监护人为父母,在父母不能担任监护人的情况下,则由孩子祖父母、外祖父母与兄姐等近亲 属依次担任监护人,这是依据血缘关系亲疏作的排序;对于成年不完全民事行为能力人,其配偶为第一顺位监护人,其次是父母、子女担任监护人,再者由其近亲属担任,这也是依据血缘关系亲疏作的排序。上述两种监护人确定顺序中均含有“其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人 住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”的规定,监护除家庭监护外,还有国家社会监护,在被监护人确实没有近亲属可以照料的情况下, 可让其他有意愿的人或组织来担任,并由村民委员会、居民委员会与民政部门授予他们监护资格。 基于父母与子女的直接血缘关系,在孩子未成年时,父母可通过遗嘱方式指定孩子监护人,以防止自己万一遭遇不测,孩子会有个照应。小王是孩子的父母,在其生病期间,他及时协商指定孩子的舅舅为孩子监护人。小王去世后,孩子由亲舅照顾。此种遗嘱确定监护人方式,只能由父母行使,其他人绝对不行。而对成年人来说,特别是民事行为能力逐渐丧失的老年人, 可在他们意识清醒作出决定时,让他们以书面形式确定自己的监护人,在将来出现问题时,直接有人接手照料。 监护要遵循两条原则:一是利益最大原则,即安排的监护人一定要将被监护人利益最大化;二是尊重最大原则,即可能情况下,被谁监护最大程度尊重被监护人意愿。这两点是判定监护权归属的根本标准,缺一不可。同时, 监护权争议应由民政部门或村民委员会、居民委员会处理,当事人也可以直接向人民法院提出申请。在监护权争议期间,若被监护人权益处于无人看护状态,村民委员会、居民委员会与民政部门可充任临时监护人。监护人一旦确定,不经法院许可不能私自变更,即使私下变更,法院指定的监护人也要承担监护责任。 《民法典》条文第二十六条  父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。 第二十七条  父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: (一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。 第二十八条  无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。 第二十九条  被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。 第三十条  依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。 第三十一条  对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、 村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。 依据本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其 他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员 会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。 监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。第三十三条  具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧 失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。 以案释法小张出生在农村,因其父母年龄已大,故其已经出嫁的姐姐甲在经济上承担小张的部分开支,在小张父母去世后,因小张的亲哥哥乙明确表示不愿意抚养小张,甲就承担了对弟弟的抚养义务。小张姐夫丙非要出国定居,又带不走小张,此时甲将未成年的小张托付给了闺密小王来照顾小张成年。小 张姐姐与小王一起到村委会说明情况,村委会征询民政部门意见后,同意小王担任小张的监护人。乙知道后,向人民法院申请要求小张的监护权,甲与小张均不同意,此时为了不影响小张身心健康,村委主任小李帮忙照料小张生活,由村委担任小张的临时监护人。经过多方考察斟酌,人民法院决定由小王担任小张的监护人,乙也只能表示尊重。小张成年后,对小王很尊重,每年都去看她。小王出过一次事故,其生活已经不能自理,小王的配偶及其他亲属均不愿照顾,小张得知情况后,明确表示愿意照顾小王,在征得其家属与所在社区居委会同意后,小张又担任了小王的监护人。2018年,小张经过与妻子协商,以书面形式确定某护理机构为自己生活不能自理时监护人,并以书面遗嘱形式将孩子亲舅舅指定为监护人。小张未成年时,其父母是其监护人,在其父母去世后,由甲担任监护人符合法律与传统风俗。在甲出国后,出现了小王与乙监护权之争,并由人民法院受理进行认定。期间村委为了保障小张生活,还担任过一段时间临时监护人。考虑到小张意愿与监护实际情况,人民法院最终决定由小王担任小张监护人,符合最有利于被监护人原则。在小张成年后,小王反而成为限制民 事行为能力人,小张在小王配偶及其他亲属不愿意监护情况下,主动申请担任小王监护人,经过小王社区居委会同意后,小张又开始照料小王。(类似生活实例,可参见案例:郭某武申请确定监护人纠纷案,详见北京市房山区 人民法院(2012)房民特字第04389号民事判决书;张某凤与张某林申请确定监护人纠纷 案,详见西安市新城区人民法院(2020)陕0102民特9号民事判决书)法官说法1父母与子女相互关系义务问题应注意:第一,子女成年后不履行赡养义务,生活困难父母有权要求成年子女支付赡养费等费用,成年子女不能以放弃继承或其他理由来拒绝履行赡养义务,双方的赡养义务也不因父母婚姻关系解除而消除;第二,抚养中父母应哺育、照料孩子生活,提供必要生活条件,保障其生存权。保护则是指让孩子从事与其年龄、心智相匹配的活动,并预防疾病发生。教育则是指父母按法律与道德要求,以正确的方式对未成年子女进行管理和教育,并施以行为约束。2在未成年子女监护顺序上,父母是子女第一顺序监护人。《民法典》 依据亲疏远近与监护方便设置其他民事主体监护资格,应注意这种监护资格为法定,监护人不得拒绝,并须依法履职。不完全民事行为能力人监护顺序分别为其配偶、父母、子女、近亲属,这是法定顺序,不能打乱,其他愿意担任监护人的个人或组织,应由村民委员会、居民委员会或民政部门同意,不能私自确权。 3确定监护要尊重监护人真实意愿,特别是对民事行为能力逐步减弱的被监护人。监护人确定时,应结合多种情况综合考量判断,探求被监护人内心真实意愿,实现最有利于被监护人原则。在监护权确定争议时,除村民委员会、居民委员会与民政部门直接指定外,相关人员可直接起诉确定监护权。在监护权确定期间,村民委员会、居民委员会与民政部门可担任临时监护人。 4遗嘱确定监护人方式,只能由被监护人父母行使,其他近亲属均不可以;遗嘱内容与程序应当合法;父母订立遗嘱时须为完全民事行为能力人,遗嘱内容真实自愿,无欺诈、胁迫情形;遗嘱监护人监护职责与一般监护人无异,指定监护人不愿意承担监护责任时,应当要求撤销或变更。5需要提前协商确定监护人时,应当注意:第一,协商确定监护人须有书面材料,书面形式可以宽泛,如书面合同、授权委托书、信件、电子数据、 公证文书等,但必须有书面材料作记载;第二,协商人已经成为丧失或部分丧失民事行为能力人之认定标准,可从心智丧失、识别与辨别能力不足等方面来判断,无法判断时由协商人的利害关系人或相关组织向人民法院依法申请认定。二民政部门与村民委员会、居民委员会可担任监护人(监护也是社会责任)法言俗语在传统社会中,不完全民事行为能力人的照顾基本上是由其家庭来完成。即使有民间救济组织存在,也是个别地区与行业现象,无法成为监护机制主流。在现代社会观念下,弱势群体如未成年人、精神疾病者等不仅是家庭的组成部分,更是公民社会的一分子,若对他们未尽到妥善照顾义务,则与现行社会福利救济理念背道而驰。例如,小张出生后,其父母与爷爷奶奶相继去世,此时他身边又没有其他近亲属可以就近照顾,因此当地的民政部门可以担任他的监护人直到其成年。 基于国家社会责任的理念与社会生活中的实例,明确国家在监护上的责任,且由民政部门具体承担补充性监护职责,就成为民政部门作为机构监护人合理性的前提条件。同时,我国特有的基层自治组织———居民委员会与村民委员会,因它们直接面对需要被监护的不完全民事行为能力人,对被监护人员实际情况掌握得最清楚,在没有合适监护个人的情况下,由这两个机构来承担监护责任也是合理的。综上,《民法典》中明确规定没有适任监护人时,由民政部门担任监护人,考虑到监护的便利性,让具有监护能力的村民委员会、居民委员会在必要时也能担任监护人。 《民法典》条文     第三十二条  没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。 以案释法小张与小王是一对亲姐妹,其家早年从西部某省迁移到福建沿海某地级市定居。她们的父母都是农民,文化水平不高,在城市中以贩卖水果为生,经济条件上较为拮据。本来生活不易,就应当珍惜,可小张与小王的父亲沾染上了赌瘾,并且十赌九输。她们的父亲每次赌输,就向自己的妻子、孩子 撒气,因此小张与小王经常挨骂挨打,童年生活很不幸。她们的母亲因实在受不了就离家出走,之后父亲脾气就更暴躁了。有一次,邻居看到小张父亲殴打两人后报警了,警察来了解情况后,就把情况反映给了区里民政部门, 民政部门认定小张与小王父亲不适合再照顾孩子。但是她们母亲找不到,在当地又没有近亲属,于是经由法院指定当地民政部门下属福利院来承担监护职责,她们的父亲定期来看望孩子并缴纳一定的抚养费,小张和小王得到了很好的照顾。过了几年,小张与小王都十五六岁,她们父亲脾气逐渐好转, 经济上也有了起色,并且其父亲在外打工有时回家,有时不回家。于是经过协商,让小张与小王离开福利院回家居住,由当地社区居委会担任她们监护人,其父亲继续提供抚养费到姐妹两个成年。 在现代社会观念中,公共福利政策深入人心,监护的理念也从家庭责任过渡到国家社会责任。因此,《民法典》中确定了在没有适任监护人情况下, 由民政部门担任监护人,并由有能力履职监护的村民委员会、居民委员会作补充监护人的规定。小张与小王这一对姐妹,在母亲离家出走,父亲恶习缠身,其他亲属不在身边的情况下,无法从其亲人中找寻到合适监护人,就只能由当地民政部门承担监护责任,并由其下属福利院具体安排。小张与小王稍微大一点后,其父亲虽然经济条件好转,但是依然无法尽到监护职责,此时,再由姐妹居住地的居委会担任她们的监护人,并由其父亲提供相应的抚养费到成年,也是一种较为合理的做法。(类似生活实例,可参见案例:重庆市巴南区东温泉镇五布社区居民委员会申请变 更监护人纠纷案,详见重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民特35号民事判决书) 法官说法1村民委员会、居民委员会担任监护人是立足于中国特色而设置的监护制度,虽然实践中村民委员会、居民委员会存在人员、经费等条件限制而难以承担监护职责的情形,但是不宜取消该规定。因为在家庭监护、学校等教育机构监护缺失或不足的情况下,村民委员会、居民委员会的监护职责虽是补充性、临时性的,但又十分必要,可防止监护制度形同虚设,真正维护被监护人权益。2在监护缺失时,民政部门与村民委员会、居民委员会均可以担任监护 人,但民政部门是排在村民委员会、居民委员会之前,加强了民政部门在不完全民事行为能力人保护方面的责任,其实质是强化了民政部门代表国家政府履行对被监护人国家监护的兜底责任。《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》 中规定,民政部门应当设立未成年人救助保护机构,对因受到监护侵害而进入机构的未成年人承担临时监护责任,必要时向人民法院申请撤销监护人 资格。3对应当首先由村民委员会、居民委员会承担监护责任的情形,若村民 委员会、居民委员会无法承担监护责任或有更好的监护能力,则应当由民政 部门依法承担监护职责,不能推脱。民政部门与村民委员会、居民委员会之外的其他组织能否担任监护人问题,随着国家公益事业的发展,由社会组织担任监护人是家庭监护的有益补充,也可以缓解监护压力。目前,在经济发达地区,此种监护有一定的空间,但是仍然需要法律的确定。三监护人的监护原则与职责权利(尊重为前提,有利是关键)法言俗语 未成年人或不完全民事行为能力人的监护人,其履行监护职责时应当按照最有利于被监护人与尊重被监护人意愿的原则进行监护。最有利于被监护人原则,即监护人有代入感,事情当成自己的事情,以最能保证监护人利益的方式去履职。尊重被监护人意愿原则,就是对能表达自身意愿的被监护人, 监护人履行职责时一定要征询其意愿,按照其要求去做,以维护被监护人的利益。监护职责具体而言,一般包括:(1)保护被监护人人身权利,保障他们身体健康与人身安全,防止其人身受到侵害。照顾好被监护人生活,善尽相应赡养、抚养方面义务,对未成年人加以管理和教育。(2)保护好被监护人财产权利与合法权益。监护人对被监护人财产应妥善保管、保护,对被监护人应得合法收益与经营性财产,如衍生利息也应尽到保护义务。(3)监护人要正确代被监护人实施民事行为,行为以被监护人的名义来进行,行为后果由被监护人承受。(4)被监护人合法权益受到损害或发生冲突时,监护人要 及时出面维护被监护人员利益,通过协商、行政、诉讼手段加以妥善解决。(5)监护人在履行对他人看护职责时,其行为受法律保护,任何单位和个人都不能非法干涉。监护人的履职行为应当认真、高效,不能不作为或借机侵害被监护人权益,如虐待、遗弃、侵吞财产等,否则也要承担法律责任。《民法典》条文     第三十四条  监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。 第三十五条  监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。 成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿, 保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。 以案释法小张从小患有疾病,生活不能自理。因其父母都已去世,其姑姑甲为监护人。有一次,甲因为公事紧急外出,怕小张在家无人照顾,打电话请求社区居委会工作人员到家里为小张提供生活帮助或服务。小张成年后,因其行动不便,甲继续担任其监护人。因小张已成年,其父母位于某地的福利分房,单位想收回,甲得知消息后,立即去找小张父亲单位领导协商,在协商无果后,向人民法院提起诉讼,依法维护了小张的合法权益,为侄子争取到房产。 同时,面对已经成年的小张,甲仍然无微不至地照顾着,将财产理财情况及时与侄子汇报,让小张按其个人意愿来处理其能办理的简单事项,并在了解小张意愿后,协助小张实施与其智力、精神健康状况相适应的行为,如理财产品购买、出国旅行等。监护人应当依据有利于被监护人与尊重被监护人原则,正确履行对被监护人监护职责。甲对小张的监护职责履行得比较到位,在小张年龄较小时, 甲将其父母遗留的财产妥善保管,除了小张的日常花销,基本上把钱都留存着,这符合监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人财产的立法要求。生活上也尽到对自己侄子关爱保护义务,及时解决其心理问题。同时充分尊重小张的意见,让其在自己的年龄、智力范围内决定自己的事务,并给出建议。在小张成年后,甲虽然还担任其监护人,但是仍然最大程度尊重其对事情的处理意愿,积极协助其实施与其智力、精神健康状况相适应的民事行为,对小张能独立处理事务,从不加以干涉。在小张父母房子被单位要收回时,及时履行监护职责,据理力争,依法起诉,通过法律手段维护了小张的合法权益。(类似生活实例,可参见案例:史某强与朱明其申请变更监护人纠纷案,详见上海 市闵行区人民法院(2020)沪0112民特8号民事判决书;赵某与赵新文申请变更监护人纠 纷案,详见北京市丰台区人民法院(2020)京0106民特138号民事判决书) 法官说法1监护职责上要注意两点:第一,未成年与成年被监护人在监护职责上有显著区别。对未成年人的监护职责包括照料、抚养、教育、代理民事行为等;对成年人的监护职责包括照料、赡养、代理民事行为、承担责任等。两者的监护职责既有区别又有联系,监护人在履行监护职责时,应当加以注意,防止监护失当。第二,监护人履行监护职责时,既行使权利又履行义务,应当谨守职责,不能侵害被监护人权益。若存在相应行为如父母或其他监护人性侵、出卖、遗弃、暴力伤害未成年人等,要负法律责任。违反治安管理法 律法规的,公安机关要依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。人民法院还可以依据有关人员与单位的申请撤销监护人资格。2对“最有利于被监护人的原则”的理解上应当包含:第一,处理涉及未成年人事务时,应遵循未成年人本位,从其根本利益、长远利益出发分析与解决问题;将未成年人视为一个独立法律个体加以理解,抛弃家庭“附属 物”理念;未成年人利益与他人冲突时,优先保护未成年人利益;保障未成年人表达利益诉求权利,确保他们利益诉求的制度回应。第二,成年被监护人方面,尽到赡养或帮助生活监护责任,妥善安排被监护人住房等生活条件, 维护他们正常的财产权益,保障他们正常生活开销;关心被监护人精神需求, 不忽视冷落老年人等被监护人,确保他们精神世界的自由与安宁,让他们心情愉悦。3对监护职责中“尊重被监护人的真实意愿”的理解:第一,尊重被监 护人的处分权,允许被监护人作出与其年龄、智力相当的行为,如离婚纠纷中听取孩子对抚养权看法;第二,尊重被监护人表达出来的意愿,对被监护人有能力独立处理的事务应当予以尊重,成年被监护人实施与其认知水平、 判断能力、行为能力相符的行为特别是日常生活中的行为,应当尊重。4失踪人财产代管上有两点需注意:第一,只有为了被监护人利益,监护人才能处分被监护人财产。对被监护人用来居住的不动产,因关系到被监 护人生存权,处理上要更加谨慎。第二,监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产这一条,是对监护人职权的有效限制,保障了被监 护人基本生存权,进而保护了人身权益。四监护人监护资格的撤销(不履己责,监护资格丧失)法言俗语监护人资格的撤销制度,体现了对监护人失职行为惩罚,有利于更好地保护被监护人利益。监护人在监护过程中若存在实施严重损害被监护人身心健康行为、监护履职懈怠或不作为导致被监护人处于危困状态、有损害被监护人合法权益的行为等情形时,相关人或组织就可去人民法院申请撤销监护人监护权。考虑到民政部门兜底性,最后的申请撤销权由民政部门掌握。例如,小张在监护小王的过程中,经常存在虐待、殴打行为,在被人举报后,仍然拒不纠正错误,在这种情况下,当地民政部门依法撤销了其监护权。 监护权撤销后,父母、子女、配偶间继续承担抚养费、赡养费、扶养费等费用的义务并不免除。上述人员除监护联系外,还有着更为亲密的人身关系,只要人身关系仍旧存在,就应负担相应的费用。父母、子女及配偶与被监护人之间赡养、抚养等义务独立存在,不因监护权的消失而取消。因为,如果没有这些费用会对被监护人权益造成损害。例如,小张与小王是夫妻关系,小张因残疾先被小王照顾,后被其父母照顾,小王一直以经济状况不好为由,拒绝支付小张扶养费,这就属于应支付而拒不履行义务的行为。 在监护人资格恢复问题上,监护人对被监护人实施的故意犯罪行为包括故意伤害、遗弃、虐待、性侵、出卖等,只要故意实施这些行为,就构成故意犯罪。在悔改表现认定上,申请人应向法院递交书面申请与悔改证据,包括对行为危害性认识、悔改决心、接受教育情况、后续表现等。申请人还可提交亲属、相关组织出具的证明材料,加强其申请说服力。人民法院除审查证据外,还可委托相关组织实地了解申请人悔改情况,以确定是否准如所请。至于监护关系恢复中被监护人真实意愿查明,则由人民法院征求能直接表达意愿的被监护人,依据其意愿进行判断。 《民法典》条文     第三十六条  监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人: (一)实施严重损害被监护人身心健康的行为; (二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;        (三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。 本条规定的有关个人、组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护 组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。        前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。 第三十七条  依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务。 第三十八条  被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。 以案释法小张父亲为江西某地企业家,经济条件较好。2013年,小张父亲因病去世,其未成年由母亲负责照顾,但其母亲整日玩乐不尽抚养义务,并带其去不良场所。小张父亲生前好友小王申请人民法院撤销了其母监护权,并由小张的叔叔作为指定监护人继续照顾小张及其财产,但不免除其母亲的支付抚养费义务。小张的叔叔也未尽到对侄女生活的照顾义务,2016年,小张生重病期间未及时将其送医,也对别人的提醒与送医行为装聋作哑并横加阻拦。2017年,小张父亲生前好友小王又到法院申请撤销了其叔叔的监护权。人民法院又指定小张父亲生前成立的慈善基金会来担任其监护人,该慈善基金会 主要是按照其父生前遗愿独立进行慈善工作,监护未成年人生活方面的经验也不足。无奈之下,小王只得再去民政部门反映问题,要求民政部门申请撤销慈善基金会监护权。此时,小张母亲主动提出要再担任监护人,并确实在 与孩子互动上有悔改表现,法院在征询小张真实意愿后,考虑到其还有3 年就成年,与母亲在一起生活更有利于其成长,故准许恢复小张母亲监护人地位。小张的母亲在担任其监护人期间,经常带其去不良场所,属实施严重损害被监护人身心健康的行为;小张的叔叔担任其监护人期间,没有及时为其治病,还拒绝他人善意提醒,属怠于履行监护职责导致被监护人处于危困状态;小张父亲的慈善基金会担任其监护人期间,其负责人对处于青春期的小张关爱不足,属严重侵害被监护人合法权益的行为。因此,小王申请撤销他们对小张的监护权于法有据,即使小王没有申请,小张所在的社区居委会、学校、当地妇联也可以申请撤销。在小张母亲监护权撤销以后,基于其对女儿抚养义务,应当继续依法支付相应抚养费。此后,小张母亲依然很疼爱孩子并有互动上的悔改表现,加之其在监护期间带孩子去娱乐场所玩,系生活习惯不良,不是对孩子故意犯罪。经其主动申请,人民法院询问孩子真实意见后,又恢复了小张母亲的监护资格。(类似生活实例,可参见案例:张某诉镇江市姚桥镇迎北村村民委员会撤销监护人 资格纠纷案,载《最高人民法院公报》2015年第8期;徐州市铜山区民政局申请撤销监护 人资格案,全国首例由民政部门申请撤销监护人资格案,载《中国审判》2015年第24期。) 法官说法1监护权撤销申请的主体较为广泛,除个人外,村民委员会、居民委员会、学校、医疗机构、民政部门、妇联等组织均负有保护被监护人之特定职责的组织,也被赋予了监护人资格的申请撤销权,以起到监护问题及时披露, 避免监护人滥用监护权的目的。同时,从《民法典》规定来看,民政部门是申请撤销监护人资格的兜底单位,相关个人与组织没有行使撤销权时,民政部门作为国家机关应当行使撤销权。2在司法实践中,为方便个人与组织向人民法院提出撤销申请,人民检察院在必要时,应当书面告知未成年人及其临时监护人有权依法申请撤销监护人资格,对相关组织或人员未提出撤销申请时,应当书面建议当地民政部门或未成年人救助机构向人民法院申请撤销。3监护人撤销资格应非常慎重,遵循“不得已而为之”原则,尽量让被 监护人在家庭中生活。在司法实践中,撤销监护权案件主要集中在未成年人 监护案件中。审判时应当注意两点:第一,为被监护人指定监护人时要听取被监护人的意见,依据监护能力、监护意愿来确定监护人,同时将不适任的监护人剔除监护范围。在没有亲友监护的前提下,民政部门作为兜底单位, 应当承担监护人角色。第二,在申请人提交申请要撤销监护人资格时,应当提交相关证据,如被监护人情况、监护存在问题、监护人悔过情况、监护人 接受教育辅导情况、被监护人身心健康状况与调整监护意愿的内容。4抚养费、赡养费、扶养费的继续负担问题,其主体仅限于父母、子女、 配偶。父母与子女,既包括亲生父母与亲生子女,也包括养父母与养子女、 继父母与继子女。因收养与过继均是法律规定的亲子关系,即使没有血缘关系,只要有事实上抚养行为,就应承担相应责任。养子女、继子女在监护资格撤销后,只要收养关系和继养关系没有解除,就应当承担相应抚养、赡养费用。在审判程序方面,不同于撤销监护人资格案件参照适用民事诉讼法特别程序,本类案件争议应适用民事诉讼法普通程序或简易程序进行审理。 5人民法院审理恢复监护人资格案件时,应按照变更监护关系的案件审理程序进行处理。申请恢复监护人资格的期间限制问题,在被监护人为成年人时,应当随时可以申请恢复监护人资格。在被监护人为未成年人时,则应当考虑具体情况,若不影响未成年人的正常生活学习,可以允许随时更换。在民政部门担任未成年人监护人时,考虑到后续问题,应当对申请期限加以限制,以1年时间为期限比较合适。五监护关系的终止情形(监护关系并非一成不变,满足条件就终止)法言俗语当监护关系中出现了特定情况时,一段监护关系就没有必要再继续维持下去了,可能是被监护人不需要继续监护了,也可能是监护人产生了变更而由其他人继续担任监护人,这些监护关系中出现的特定情况,就是监护终止的情形。监护关系的终止可能因某一事件的出现而突然产生,也可因一定事实的长期存在而自然终止。 监护关系终止的情形在社会生活中分为绝对终止与相对终止两项。以原因分析,前者主要有被监护人成年、结婚或法律禁令解除等从而具备了完全民事行为能力,自然监护关系没有继续的必要,或者被监护人死亡或宣告死 亡、被人领养或收养从而亲权基础不复存在;后者则是现任监护人消失、辞职、死亡需要重新指定监护人,监护人受到法律禁令,监护人被依法撤除监护职务等。无论是绝对或相对终止,其终止的原因无法穷尽。鉴于此,我国 《民法典》上依照终止原因,规定了四项终止的情形,供监护关系终止时参考。《民法典》条文  第三十九条  有下列情形之一的,监护关系终止: (一)被监护人取得或者恢复完全民事行为能力; (二)监护人丧失监护能力;(三)被监护人或者监护人死亡; (四)人民法院认定监护关系终止的其他情形。 监护关系终止后,被监护人仍然需要监护的,应当依法另行确定监护人。  以案释法小张的孩子在公路上因飙车出了事故成了植物人,小张与丈夫小王共同照顾孩子。一年后,小王因身体疾病去世,而小张因身体不好,无法再照顾 孩子,只能去福利院养老,不得已向人民法院申请当地社区居委会帮忙照顾孩子。2018年,因当地村镇行政规划调整,人民法院终止了小张的孩子与原社区居委会监护关系,并指定当地民政部门继续担任孩子的监护人。2019年, 小张的孩子终于慢慢康复,孩子心态发生显著变化,知道感恩与回馈了,在向人民法院申请解除与民政部门监护关系后,他自己找了一份工作,自食其力,并经常去福利院看望小张,让其安享晚年。 监护关系中一旦出现某些特定情况,监护关系就无法继续进行,自行终止。法律上也认可这样一种情况存在,因为即便法律不承认,监护关系也已没有维持的必要。小张的孩子未成年时由其父母照顾,一旦成年基于血缘的监护关系便终止了;小张的孩子车祸后为植物人状态,小张与小王一起护理, 但小王因病过世后,小王与孩子的监护关系也终止了;小张因身体原因无力再照顾孩子,只得申请人民法院指定当地社区居委会担任孩子监护人;在当地村镇行政规划调整后,人民法院认为小张孩子与原社区居委会的监护关系应终止,并指定当地民政部门担任孩子的监护人;在小张的孩子恢复完全的民事行为能力后,其与民政部门的监护关系也就终止了。(类似生活实例,可参见案例:陈某英、吕某华、吕某琼、吕某芬申请撤销监护人 资格案,详见广西壮族自治区梧州市蝶山区人民法院(2009)蝶民特字第2号民事判决书; 睢县民政局、申某申请撤销监护人资格纠纷案,详见河南省睢县人民法院(2019)豫1422 民特4号民事判决书)法官说法1在被监护人取得或恢复民事行为能力上,主要有两个标准:一是年龄; 二是智识。对未成年人来说,当其一旦达到18周岁,在法律上即具备了完全民事行为能力,除特殊情形外,能够独立实施绝大部分民事法律行为,保障自己的生活,则监护关系没有存在的必要;对于智识不足的成年人来说,只要其能从精神疾患中恢复过来或再取得相应的民事行为能力,可以独立地进行民事行为活动,则监护关系亦应取消。2监护人丧失监护能力,监护制度设置目的就是让不完全民事行为能力人借助他人帮助实现民事行为能力的完整化,一旦监护人丧失了基本行为能 力,其也成为不完全民事行为能力人时,那么监护人就不能代替被监护人依法实施相应的民事行为,无法再继续保障被监护人权益实现,监护制度的目的无从谈起。因此,监护人丧失监护能力是监护关系终止的确定条件。关于监护能力丧失的认定,除民事行为能力不足外,还要依据监护人心理生理上的健康状况、经济条件及其他严重影响被监护人利益的情形,综合判断监护人是否有继续监护的能力。 3被监护人或者监护人死亡的。被监护人死亡时,其相应的民事法律关系均终止,也没有对其监护的必要,因此监护关系就因被监护人死亡而终止; 监护人死亡的,其从事的一切民事活动也终止,客观上无法履行监护职责,形成监护缺位,被监护人权益处于空白期,监护关系自然终止。 4人民法院认定监护关系终止的其他情形上。在司法审判中,可能会遇到法律上没有规定的情形,此时监护关系终止情形的认定权赋予人民法院, 由法官在自由裁量权的范围内综合具体案件实际情况来进行判断,以此全面完善保护被监护人利益,十分合理。5监护关系终止后的财产问题。监护人应当负有两项义务:第一,财产清算义务,即监护人应当在监护关系终止后会同监督机关对代管财产进行清算;第二,财产交还义务,对在清算后有剩余的财产,交还给被监护人或新的监护人。审判实践中经常会遇见监护关系终止后,监护双方就财产问题发生纠纷,此时原监护人应当就财产问题进行清算,以明确监护时财产变更与现有财产状况,从而确定监护双方之间是否进行给付或偿还金钱及财产移交。 监护人死亡时,清算责任由监护人继承人承担,清算费用原则上由被监护人 承担,监护人仅对因其过失造成的损失承担清偿责任。清算后剩余的财产, 应当由新的监护人接手。来源:江必新、张甲天主编《中华人民共和国民法典学习读本》 (人民法院出版社)编辑:石   慧审核:傅德慧-end-
    2021/03/02

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