裁判要点一、劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。二、对原告与刘某是否存在劳动关系不能只看合同的名称，要结合实际用工关系，即应透过现象看本质进行认定。1.劳动者与用人单位形成劳动关系需要符合三个条件：首先，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；其次，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；最后，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2.劳动关系与劳务关系二者的主要区别在于：首先，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位在同一平台上。而劳动关系中，劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。其次，形成条件上，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时结清的关系，用工期限一般比较短，具有临时性的特征。而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。最后，劳务关系中的劳动者不享受最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等待遇，合同往往只约定报酬或以报酬计算方法为核心。而劳动关系中，双方一般会签订劳动合同对合同期限、试用期、工作时间、工作地点、劳动保护、报酬支付、社会保险等条款进行明确约定。三、根据自2020年7月31日起实行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，经关键词“外卖骑手的工伤认定”类案检索，共检索到类似案件9件（1.(2019)苏0791行初308号、2.（2019)湘1102行初108号、3.(2019)渝0104行初174号、4.(2019)苏0481行初124号、5.(2019)鲁0602行初26号、6.(2019)皖0825行初24号、7.(2019)京0105行初194号、8.(2018)浙0282行初87号、9.(2019)赣7101行初862号），其中前八件案件全部认定用工单位与外卖骑手之间存在劳动关系，并认定工伤，只有最后一件没有认定工伤，被法院撤销；与本案情况最相类似的是(2019)苏0791行初308号原告东海县砳磊网络科技有限公司诉被告东海县人力资源和社会保障局及第三人王某倩工伤行政确认一案。该案原告作为用工单位与本案原告一样，同样与北京三快在线科技有限公司(北京三快公司)签订《美团外卖合作协议》，约定原告在授权的配送区域内进行美团外卖平台配送的运营工作，江苏省连云港经济技术开发区法院对该案做出行政判决，外卖送餐员与公司存在劳动关系，并认定工伤。裁判文书山东省无棣县人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁1623行初18号原告：济南天永昶商贸有限公司。法定代表人：宋某涛，任公司总经理职务。委托代理人：于某泉、于某蕾，法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：无棣县人力资源和社会保障局。法定代表人：于某勇，局长。委托代理人：赵某山，男，汉族，无棣县人力资源和社会保障局干部，代理权限为一般代理。第三人：胡某(刘某之妻)，女，汉族，住无棣县香榭里大街XXX小区。第三人：刘小某(刘某之子)，男，汉族，住址同上。第三人：刘老某(刘某之父)，男，汉族，住山东省无棣县中心大街XX花园小区X号楼X单元XXX室。第三人：刘某玲(刘某之母)，女，汉族，住址同上。上述当事人共同委托代理人刘某儒，法律服务法律工作者，代理权限为特别授权。原告济南天永昶商贸有限公司不服被告无棣县人力资源和社会保障局于2019年12月27日作出的棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》，于2020年5月21日向本院起诉，本院立案受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告济南天永昶商贸有限公司委托代理人于某泉、于某蕾，被告无棣县人力资源和社会保障局负责人李某珍、委托代理人赵某山，第三人胡某以及第三人胡某、刘小某、刘老某、刘某玲的共同委托代理人刘某儒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被告无棣县人力资源和社会保障局于2019年12月27日作出棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》。该《认定书》认定：刘某生前在济南天永昶商贸有限公司从事美团外卖无棣站的外卖配送工作。2018年11月3日19时10分许，刘某驾驶鲁MX9542号（临牌）普通二轮摩托车在送单过程中，行驶至海丰十一路与棣新五路“十字路口处时与邱某元驾驶的鲁MCG825号五征牌三轮汽车相撞，该事故致使刘某死亡；经交警部门认定，刘某承担事故的主要责任。刘某在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。原告济南天永昶商贸有限公司诉称，一、被告无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字(2019)第136号《认定工伤决定书》没有事实依据。1.受害人刘某于2018年11月2日通过58同城网站接受原告下属的美团外卖无棣站的雇佣，从事美团外卖骑手工作。原告和受害人刘某于2018年11月2日签订了《劳务雇佣合同书》，主要内容是：合同期限为2018年11月2日至2019年7月31日；乙方根据原告的需要和安排，按时完成送餐任务；乙方应遵守原告的规章制度；劳务报酬实行计件工资制等有关条款。该劳务雇佣合同书已经即时生效。原告和受害人刘某之间形成劳务雇佣关系。2.2018年11月3日19时10分，受害人刘某驾驶与机动车驾驶证准驾车型不符的机动车闯红灯受到伤害。无棣县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书认定刘某承担事故的主要责任。其家属已经依法向有关肇事方主张权利。肇事司机邱某元及其投保的保险公司已经根据自己的事故责任程度，在交强险和商业险限额内进行了理赔。根据本案实际情况和有关法律规定，假使原告和刘某双方形成劳动关系，由于刘某在第三方事故中承担主要责任，其家属也无权在交通事故责任赔偿之外，另行向原告主张工伤保险待遇。3.无棣县人力资源和社会保障局在没有查清原告和刘某双方是否存在劳动关系的情况下，就认定“刘某在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，符合有关规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”没有事实依据。其作出的《认定工伤决定书》依法应予撤销。二、被告作出的棣人社工认字（2019）第136号认定工伤决定书没有法律依据，适用法律错误。1.劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系；而劳务关系是劳动者与用工者约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者支付约定报酬的关系。本案中原告和受害人刘某签订的是劳务雇佣合同而不是劳动合同，受害人刘某只是根据约定完成原告派给的送餐任务，因此双方形成劳务雇佣关系。被告作出《认定工伤决定书》的前提首先应该是依法确认原告和受害人刘某在事故发生时双方存在劳动关系。被告没有任何证据证实原告和受害人刘某形成劳动关系。本案原告和受害人刘某于2018年11月2日签订了《劳务雇佣合同书》，从未签订过劳动合同，双方也不存在事实劳动关系。按照原告和受害人刘某之间的约定，双方属于劳务雇佣关系，不存在劳动关系。2.根据2019年6月10日山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅联合发布的《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第三条的规定：“关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题：劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的(如快递员、超市促销员、送水员)，一般按照约定认定双方的法律关系…”送餐骑手工作类似于快递员和送水员等工作。受害人刘某自带摩托车等工具，没有底薪，以计件佣金的方式为原告在无棣县城区从事送餐骑手工作，符合该文件规定的精神。被告在刘某家属没有提交任何有效证据用以证实原告和刘某是否形成劳动关系的情况下，无视《劳动合同法》的有关规定，没有查清本案事实，就单方面的认定刘某所受到的伤害属于工伤认定范围。不符合包括《劳动合同法》和上述《会议纪要》精神在内的法律规定，没有法律依据，其作出的《认定工伤决定书》依法应予撤销。3.原告作为美团外卖总部（北京三快在线科技有限公司）在无棣县的代理商，根据美团外卖总部的统一要求，从送单骑手雇佣入职的第一天起，就为包括刘某在内的每位骑手投交了《雇主责任保险》。事故发生后，原告在根据法律规定无须承担任何赔偿责任的情况下，仍然出于人道主义，主动地为刘某办理《雇主责任保险》的理赔事宜。在办理保险理赔过程中，原告于事故发生后的2019年刚刚成立的无棣分公司出具的接受刘某家属提交保险理赔资料的收据，不能作为认定双方存在劳动关系的证据。三、程序违法。工伤认定过程中，如果被申请人否认双方存在劳动关系，申请人提交的证据不足以证实双方存在劳动关系，工伤认定部门应该依法裁定中止工伤认定程序，要求申请人提起确认劳动关系劳动仲裁。综上所述，被告作出的行政行为事实不清，证据不足，没有事实和法律依据，依法应予纠正。请求法院撤销被告作出的棣人社工认字《2019》第136号认定工伤决定书，诉讼费由被告负担。原告起诉时向法庭提交了被告无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字《2019》第136号认定工伤决定书、《劳务雇佣合同》、山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初658号民事判决书。被告无棣县人力资源和社会保障局辩称，被告作出的（2019）第136号工伤认定书，认定程序合法，事实清楚、适用法律准确。一是死者刘某的亲属即本案第三人于2019年10月25日向被告提出了工伤认定申请，被告受理工伤认定申请，向原告邮寄送达了工伤认定申请书、工伤认定限期举证通知书，原告否认与刘某存在劳动关系。被告的工作人员于2018年12月24日对第三人提供的证人刘某仁进行了调查并制作了工伤事故调查笔录，根据当事人提交的材料及我们调查核实的情况，认定刘某生前在济南天永昶商贸有限公司从事美团外卖无棣站的外卖配送工作，2018年11月3日19时10分许，刘某驾驶鲁MX9542号（临牌）普通二轮摩托车在送单过程中，行驶至海丰十一路与棣新五路“十”字路口处时与邱某元驾驶的鲁MCG825号五征牌三轮汽车相撞，该事故致使刘某死亡，经交警部门认定，刘某承担事故的主要责任。刘某在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围。被告据此于2019年12月27日作出了（2019）第136号认定工伤决定书并按法律程序送达了双方当事人。二是被告做出的行政行为法律、法规依据明确。本案中通过对死者刘某生前的从事美团外卖的同事调查，能够证实在美团外卖每月跑够一定的单数有底薪，不够单数则按单计算，由原告的职工宋某涛通过银行转账的方式发放给送餐员，且送餐员要按时参加原告在无棣县城内固定时间固定地点的早会，接受用人单位的培训和管理；刘某生前给原告缴纳了500元的押金用于购头原告送餐用的箱子，并且服装和头盔都是从原告处购买，通过上述可以认定刘某受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动；刘某生前提供的劳动是原告业务的组成部分。依据“2005年5月25日劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》一、同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定，双方应认定为劳动关系。而原告则不能仅以双方已签订了《劳务雇佣合同书》而否认双方是劳动关系的事实。综上所述，被告作出的（2019）第136号工伤认定书，事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，应依法予以维持。被告无棣县人力资源和社会保障局为证实自己的主张，向法庭提交了以下证据：证据一、工伤认定申请书和工伤认定申请表，证据来源第三人，证明原告提出了工伤认定申请；1.工伤认定申请书，证明申请人提出了工伤认定申请；2.申请人身份证明，证明申请人适格；3.律师授权委托书，证明申请人委托律师；4.企业信息，证明被被申请人适格；5.交通事故认定书、鉴定文书、户籍证明、死亡证明、火化证明、转账回单、收到材料证明、通话记录、微信聊天记录、招聘信息，证明刘某是公司的职工，在送单过程中发生交通事故死亡，应认定工伤；6.工伤认定限期举证通知书存根，证明被告按期向两公司送达了举证通知书及其他资料，要求其限期举证；7.书面意见、情况说明、在职证明、授权委托书、北京三快科技有限公司营业执照、外卖合作协议、各法院的判决书、济南公司天水昶商贸有限公司营业执照、质证意见。证明刘某不是北京三快科技有限公司的职工，是济南天永昶商贸有限公司的劳务人员；8.证人的银行卡交易明细、调查笔录及证人的身份证复印件，证明刘某是济南天永昶商贸有限公司的工作人员，在工作过程中发生交通事故死亡应认定工伤；9.认定工伤决定书及送达证明，证明被告认定工伤，有关手续已经送达相关当事人。第三人共同委托代理人在庭审中述称：一、无棣县人力资源和社会保障局做出的认定工伤决定书认定事实清楚，证据确实充分、程序合法、结论正确，第三人亲属刘某与原告公司存在劳动关系，且受伤死亡也是在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，属于工伤认定范围。二、原告行政起诉理由不成立，根据原告公司登记信息，认定机构笔录以及相关证据能够证实，原告具有用工主体资格，是符合法律法规规定的用人单位，刘某作为配送人员，提供的劳动是原告公司业务的组成部分，同时也接受原告公司的管理，从事原告公司安排的有报酬的劳动，因此根据相关规定，刘某与原告存在劳动关系。综上，应驳回原告的诉讼请求，诉讼费等由原告自行承担。第三人没有向法庭提交证据。经庭审质证，原告对被告所提交上述证据提出质疑认为，1.对工伤认定申请书的真实性无异议，但是原告认为申请人与原告之间不存在劳动关系，所以不应当通过工伤认定程序向原告主张权利；2.对该组证据的真实性无异议，但是同样是不应该作为工伤认定的申请人申请；3.对第三组证据的真实性无异议；4.对被告提交的网络下载的原告的公司信息的真实性无异议，但是对该证据的用途有异议，不能够因为原告作为有限公司存在用工资格就片面地理解为原告和第三人一定是形成劳动关系；对北京三快公司的企业信息真实性无异议，但被告下达的工伤认定决定书中被申请人之一是该公司，在认定结果部分确没有明确的认定第三人是和哪一家公司形成劳动关系并认定工伤。同一份工伤认定决定书不可能同时认定和两个公司之间形成劳动关系，因此，该企业信息证实了被告的认定工伤决定书存在重大过错，依法应予撤销。对美团外卖的百度信息真实性无异议，但是证明不了与第三人存在任何关系；5.对第五组证据的前五件证据的真实性无异议，对剩余的六份证据有异议，对31张网银转账回单，对该证据的真实性和关联性有异议，该证据看不出与原告存在关联性以及不明确该证据的证明目的。对第32页2019年8月26日原告的无棣分公司收到第三人家属保险理赔收到条，该证据是无棣分公司为了处理保险理赔而出具的收据，不能证明原告和第三人之间存在劳动关系，并且无棣分公司是于本案事故发生后成立的，该公司是进行独立核算的一级法人公司，其出具的该收据不能代表原告；对第33、34页通话录音两份，对该证据的真实性和合法性有异议，根据有关证据规则的要求，录音证据应该提交原始的通话记录和录音载体，并且有明确的证据证实录音的双方当事人具有和本案原告及第三人有直接关系，或者有权发表该录音谈话，才能够作为证据使用，该证据的孙站长的姓名、职务以及是否和原告存在关系，是否得到原告的授权，均无法证实。因此该证据不能作为证据使用。对35页证据的真实性有异议，该证据显示微信截图的双方主体以及微信聊天内容与本案无关。对36页招聘信息的真实性无异议，但是该证据不能作为证实双方存在劳动关系的证据；6.对工伤认定限期举证通知书的真实性无异议；7.对第七组的真实性无异议，但对证据目录第二情况说明的证明目的，证明刘某与原告有关系，与北京三快公司不存在劳动关系，该证据记载的劳动关系是笔误或者错误。通过该公司出具的书面意见，我公司给该公司提交的情况说明，以及美团外卖合作协议等证据，证实第三人和该公司之间不存在任何关系，与原告之间存在劳务关系。原告和第三人之间这种新型用工关系，已经引起山东省高院和山东省人社厅的高度重视，并且于2019年6月10日出台了有关问题的会议纪要，明确规定了该用工关系应按照双方的约定认定。对60-69页该公司提交的两份昌邑市人民法院和安丘市人民法院的民事判决书，对该种用工关系做出了不属于劳动关系的认定。对70-72页证据的真实性无异议；8.对第八组证据的银行明细清单是刘仁的，对该证据的真实性无异议，但看不出与原告有关系；对被告做出的工伤事故调查笔录的真实性无异议，但是该证据所调查的被调查人刘仁不能证实和原告之间存在某种关系，其单方陈述不足以证实第三人和原告存在劳动关系的事实。被告所做的该调查笔录，违反基本要求，既没有对被调查人的身份予以确认，也没有根据有关规定对至少两人以上进行调查，因此，该调查笔录存在明显瑕疵，因此不能作为证据使用；9.对第九组证据认定工伤决定书的真实性和合法性无异议，但该认定书从程序上存在重大过错，在认定工伤的事实和依据上没有直接依据。根据被告的答辩意见可以看出，原告虽然具备法律规定的用工主体资格，原告和第三人之间也并不能必然的形成劳动关系。被告以第三人接受原告的劳动管理和从事原告安排的有报酬的劳动，并且该劳动是原告业务的组成部分，虽然罗列认定劳动关系的三大要素，但是没有任何有效的证据证实其主张，因此该工伤认定书除从程序上存在重大过错以外，没有任何事实法律依据。第三人对被告提交的证据认为，1.对证据1-5真实性无异议，提供该证据也可以证实第三人亲属与原告存在劳动关系，其在工作过程中受伤死亡。在质证过程中原告所说明的微信截图是为了证实刘某在到原告处工作时缴纳500押金的事实，原告将该押金退回给刘某父亲刘老某时所截图。2.对证据六的真实性无异议，通过该证据也可以证实未在举证期限内提供与刘某不存在劳动关系的相关证据；3.对证据七的真实性无异议，但是该份证据不能证实原告与刘某不存在劳动关系，且两份判决书与本案不存在关联性；4.对证据八真实性和证明目的均无异议，通过该证据也更加证实了刘某与原告存在劳动关系，其受伤死亡系工伤，也证实刘某在原告处工作的形式和报酬发放条件；5.对证据九真实性和证明目的均无异议。经合议庭评议，合议庭认为，被告提交的证据第三人无异议，虽然原告提出异议，但是能够证实被告在工伤认定程序中进行受理、限期举证、调查核实、最后做出工伤认定的过程，且上述证据能够形成证据链条，符合证据的真实性、关联性以及合法性原则，依法确认为有效证据。对原告提交的证据，被告质证认为，首先，在工伤认定程序中原告未提交《劳务雇佣合同书》。按照工伤认定的规定，该证据不能作为是否为工伤的认定证据。其次，是否双方构成劳动关系，不是有双方签订的雇佣合同或其他合同之名称所确定，而应看到双方的实质关系。本案中死者刘某不但提供劳动，而且还接受公司的管理，众所周知，包括刘某在内的劳动者，每天早上都需要参加举行的晨会或例会，而不是单纯的提供劳务。对民事判决书对劳动关系的单纯判决，与在工伤认定中的劳动关系的认定也不完全一致，对该判决在工伤认定中只能起到参考作用。第三人质证认为，1.首先对该证据的真实性有待核实，其签名与刘某本人签名存在差异，即便真实存在，该证据也不能作为本案的有效证据，在工伤认定过程中，原告并未提交该份证据，应视为对其权利的放弃，且该份合同时的签订，违背了劳动法及劳动合同法的强制性规定，应属无效，且劳务关系的存在不能单纯依据书面合同，而是依据其真实存在的法律关系，本案中刘某接受原告的管理和劳动报酬，双方存在劳动关系；2.对该判决真实性无异议，但是我国并非判例性国家，案件与案件之间事实不同，所以单凭该份判决不能证明原告与刘某存在劳动关系，并不能否认工伤的认定。经合议庭评议，合议庭认为，原告提交的《劳务雇佣合同书》虽然被告及第三人提出异议，但是能够证实原告与刘某签订了合同，对本案工伤认定具有关联性和客观性，依法确认为有效证据。原告提交的山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初658号民事判决书与本案案情存在不同，没有可比性、关联性，没有参考价值，不作为有效证据。根据以上证据及当事人陈述、质证、辩论意见，合议庭认定以下事实：2018年10月25日，原告与北京三快在线科技有限公司(北京三快公司)签订《美团外卖合作协议》，约定原告在授权的配送区域内进行美团外卖平台配送的运营工作，包括原告按照北京三快公司要求的标准及配套设施组建专门配送团队、原告应对配送人员进行规范管理、原告按照标准组织其配送团队完成协议及平台协调配送的订单的配送等内容。刘某生前在原告济南天永昶商贸有限公司从事美团外卖无棣站的外卖配送工作，双方建立劳动关系。2018年11月3日19时10分许，刘某驾驶鲁MX9542号（临牌）普通二轮摩托车在送单过程中，行驶至海丰十一路与棣新五路“十字路口处时与邱某元驾驶的鲁MCG825号五征牌三轮汽车相撞，该事故致使刘某死亡；经交警部门认定，刘某承担事故的主要责任。据此，被告于2019年12月27日作出的棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》，认定刘某在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服，提起本案行政诉讼。本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告无棣县人力资源和社会保障局作为工伤认定的主管机关，具有受理本行政区域内的工伤认定申请，作出是否属于工伤认定的行政管理职权。原告对第三人亲属刘某在原告处从事美团外卖骑手工作以及刘某在送餐途中发生交通事故死亡的事实无争议,本院予以确认。本案争议焦点是被告作出的工伤认定程序是否合法？事实是否清楚？证据是否确凿？适用法律法规是否正确？其最根本的争点是刘某与原告公司是否存在劳动关系，具体分析如下：一、关于原告主张被告未经仲裁不能直接认定死亡职工刘某与原告公司存在劳动关系，即原告认为被告作出的工伤认定程序不合法的问题合议庭认为，最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（【2009】行他字第12号）中指出，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，原告的主张于法无据，不予支持。二、原告与刘某是否存在劳动关系的问题原告主张与第三人亲属刘某签订的是劳务雇佣合同，所以与刘某之间是劳务关系不是劳动关系，合议庭认为，对原告与刘某是否存在劳动关系不能只看合同的名称，要结合实际用工关系，即应透过现象看本质进行认定。第一、劳动者与用人单位形成劳动关系需要符合三个条件：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二、劳动关系与劳务关系二者的主要区别在于：1.劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位在同一平台上。而劳动关系中，劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。2.形成条件上，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时结清的关系，用工期限一般比较短，具有临时性的特征。而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。3.劳务关系中的劳动者不享受最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等待遇，合同往往只约定报酬或以报酬计算方法为核心。而劳动关系中，双方一般会签订劳动合同对合同期限、试用期、工作时间、工作地点、劳动保护、报酬支付、社会保险等条款进行明确约定。第三、原告与刘某签订的《劳务雇佣合同》第三条规定，乙方应按照甲方的工作安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度；第四条规定，甲方建立健全操作规程、工作规范和劳动安全卫生、职业危害防护制度，并对乙方进行必要的培训，乙方在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程；第五条规定，未经甲方许可，乙方不得承接与乙方职责相关的个人业务。对照劳动关系的认定条件以及与劳务关系的区别，合议庭认为，根据刘某与原告签订的合同虽名为劳务合同实为劳动合同，刘某不但要尊重原告公司的规章制度，还要接受培训，并不得承接与刘某职责相关的个人业务，据此可以完全认定，原告与刘某之间属于管理与被管理的隶属关系和人身依附关系，该合同具有明显的劳动关系的特征和实质，应认定双方存在事实劳动关系。三、被告作出的工伤认定事实是否清楚，证据是否充分的问题合议庭认为，《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者近亲属认为是工伤的，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据依法作出工伤认定决定。原告与刘某签订的合同、北京三快科技有限公司出具的书面意见（北京三快公司也认为原告与刘某之间存在劳动关系）、原告的《情况说明》、对原告公司原职工刘某仁的调查笔录以及其他微信、转账记录等证据，可以形成一个完整的证据链条，证实原告公司与第三人刘某符合法律、法规规定的用工主体资格。原告与北京三快公司签订《美团外卖合作协议》约定原告公司在授权的配送区域内进行美团外卖平台的运营工作，按照要求的标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、组织配送人员按照协议约定标准完成配送服务等内容；美团外卖在经营中，对外卖骑手有着装要求、要参加早会等，故可认定原告对外卖骑手进行劳动管理。刘某作为外卖骑手根据美团外卖系统派发的订单进行外卖配送，劳动报酬由原告进行计件发放，按月结算，故刘某从事的是原告公司安排的有报酬的劳动。外卖配送服务是原告的经营范围，故刘某从事的外卖配送是原告业务的组成部分。因此，刘某与原告之间存在事实劳动关系证据确实充分。故本院对原告的诉称意见不予采纳。四、被告作出的工伤认定适用法律是否正确的问题原告在答辩中认为，2018年11月3日19时10分，受害人刘某驾驶与机动车驾驶证准驾车型不符的机动车闯红灯受到伤害。无棣县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书认定刘某承担事故的主要责任。其家属已经依法向有关肇事方主张权利。肇事司机邱某元及其投保的保险公司已经根据自己的事故责任程度，在交强险和商业险限额内进行了理赔。根据本案实际情况和有关法律规定，假使原告和刘某双方形成劳动关系，由于刘某在第三方事故中承担主要责任，其家属也无权在交通事故责任赔偿之外，另行向原告主张工伤保险待遇。合议庭认为，《工伤保险条例》针对认定工伤的不同情况作出了相关规定，只有《工伤保险条例》第十四条（六）在上下班途中认定工伤情况下，交通事故责任大小才是认定工伤的条件；而本案中刘某发生交通事故是在送外卖的途中，属于《工伤保险条例》第十四条（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的情形，应依法认定工伤。被告作出认定工伤的决定，适用法律法规正确。根据自2020年7月31日起实行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，经关键词“外卖骑手的工伤认定”类案检索，共检索到类似案件9件（1.(2019)苏0791行初308号、2.（2019)湘1102行初108号、3.(2019)渝0104行初174号、4.(2019)苏0481行初124号、5.(2019)鲁0602行初26号、6.(2019)皖0825行初24号、7.(2019)京0105行初194号、8.(2018)浙0282行初87号、9.(2019)赣7101行初862号），其中前八件案件全部认定用工单位与外卖骑手之间存在劳动关系，并认定工伤，只有最后一件没有认定工伤，被法院撤销；与本案情况最相类似的是(2019)苏0791行初308号原告东海县砳磊网络科技有限公司诉被告东海县人力资源和社会保障局及第三人王某倩工伤行政确认一案。该案原告作为用工单位与本案原告一样，同样与北京三快在线科技有限公司(北京三快公司)签订《美团外卖合作协议》，约定原告在授权的配送区域内进行美团外卖平台配送的运营工作，江苏省连云港经济技术开发区法院对该案做出行政判决，外卖送餐员与公司存在劳动关系，并认定工伤。综上所述，被告无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》工伤认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律、法规正确。原告所诉无事实和法律依据，均不能成立，依法不予支持，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告济南天永昶商贸有限公司要求撤销被告无棣县人力资源和社会保障局于2019年12月27日作出的棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告济南天永昶商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审　判　长　姜守华人民陪审员　高维军人民陪审员　于　健二〇二〇年八月二十四日书　记　员　门连鹏来源：鲁法行谈编辑：宋志国审核：傅德慧-end-

☑ 裁判要点申请人向行政机关邮寄政府信息公开申请，但并未在信封上注明“政府信息公开申请”字样。在此情况下，无法仅从信件外观判断是私人信函、信访亦或政府信息公开申请，故不宜以行政机关签收该挂号信之日开始计算答复期限。☑ 裁判文书　中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2020）最高法行申9565号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：袁乐州，男，1975年7月20日出生，汉族，住河南省方城县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省方城县人民政府，住所地河南省方城县凤瑞路**。法定代表人：段文汉，该县人民政府县长。再审申请人袁乐州因诉河南省方城县人民政府（以下简称方城县政府）政府信息公开一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫行终2354号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。袁乐州申请再审称：一、二审认为袁乐州申请政府信息公开的形式不当，认定事实不清。方城县政府未及时公开政府信息，应判决确认违法。请求撤销一、二审判决，依法改判。本院经审查认为，方城县政府网站公布的信息公开指南第一条已明确告知受理政府信息公开申请的具体机构、办公时间、地址、邮编、传真号、电子邮箱等信息，第四条规定，通过信函方式申请的，应在信封左下角注明“政府信息公开申请”字样。袁乐州于2018年8月22日向方城县政府县长段文汉邮寄政府信息公开申请，但并未在信封左下角注明“政府信息公开申请”字样。在此情况下，无法仅从信件外观判断是私人信函、信访亦或政府信息公开申请，故不宜以方城县政府收发室2018年8月24日签收该挂号信之日开始计算答复期限。方城县政府发现该信函为政府信息公开申请后，指定相关政府信息公开机构在实际收到转送申请后及时向袁乐州作出告知并送达，袁乐州主张方城县政府行政不作为并要求其承担相应责任的理由不能成立。一、二审判决驳回诉讼请求，并无不当。袁乐州的再审申请，本院不予支持。综上，袁乐州的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回袁乐州的再审申请。审判长　　袁晓磊审判员　　李小梅审判员　　马鸿达二〇二〇年十月二十六日法官助理    张海婷书记员       李岩松来源：鲁法行谈编辑：石   慧审核：傅德慧-end-

会议纪要是法院内部解决法律适用分歧的一种重要方式，对合议庭和全庭法官具有重a要的约束功能。为更好地解决法律适用分歧，彰显法官会议制度的价值，最高人民法院第二巡回法庭选取了2019年的部分法官会议纪要集辑出版，内容涉及民事、行政、刑事方面的法律实体和程序问题，是实践和理论有效结合的典范。以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》,人民法院出版社,2019年10月版.（最高人民法院第二巡回法庭2019年第9次法官会议纪要）◈案情摘要甲公司中标乙公司装饰装修工程，双方签订《建筑装饰工程施工合同》。后因工程款结算问题发生争议，诉至法院。在审理过程中，甲公司申请对工程造价进行司法鉴定。法院委托丙咨询公司进行鉴定并出具鉴定意见后，分别向双方当事人送交了鉴定意见，双方当事人亦向法庭提交了书面异议。庭审时，法院未通知鉴定人丙咨询公司出庭作证。后丙咨询公司针对双方对鉴定意见的异议分别作出书面回复。法院未再次开庭对鉴定异议回复意见进行质证，根据双方合同约定、鉴定意见及鉴定异议回复意见，判决乙公司支付甲公司欠付工程款。乙公司申请再审称，鉴定人未出庭作证，法院即作出判决，违反法定程序，剥夺了其辩论权利。◈法律问题当事人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人出庭作证， 是否违反法定程序剥夺当事人辩论权？◈不同观点甲说：否定说鉴定人在诉讼中的职能是陈述客观事实，鉴定意见是一种证据，鉴定人出庭是对鉴定意见进行解释说明，不属于当事人辩论的内容。鉴定人没有当庭作证但已就双方当事人的异议出具了书面回复意见，质证程序已经完成。《民事诉讼法》第78条关于鉴定人出庭的启动程序规定的不明确，而且本案不属于《民事诉讼法解释》第391条规定的应认定为剥夺当事人辩论权利的情形。乙说：肯定说《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。根据上述规定，鉴定人应当出庭作证的情形有两种，一是当事人有异议，二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人都对鉴定意见提出异议，鉴定人应当出庭作证。原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，剥夺当事人辩论权利。本案属于《民事诉讼法解释》第391条第4项规定的情形。丙说：属于主要证据未经质证的情形鉴定意见是一个整体，包括鉴定人出具的鉴定意见及针对当事人异议的回复意见。本案中，鉴定人作出鉴定意见后，双方当事人均提出异议，庭审中鉴定人未出庭，庭审后鉴定人出具了书面回复意见，此后，法院未再次开庭组织质证，且采信了鉴定意见，本案属于《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的主要证据未经质证的情形。◈法官会议意见采乙说民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。本案中，法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。◈意见阐述一、鉴定人出庭作证制度的必要性（一）鉴定人出庭作证是鉴定意见证据属性的要求鉴定意见是由具备专门知识和技能的鉴定人运用科学知识、方法和手段，凭借科学技术和仪器设备对诉讼活动中涉及查明事实等专门性问题进行鉴别和判断而形成的意见。本身具有科学性、专业性和指向明确的特点。鉴定意见的科学性和作为一种证据的性质决定了对鉴定意见证据的质证有赖于鉴定人出庭。₁《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条和《民事诉讼法解释》第103条均规定，未经当事人质证的证据， 不得作为认定案件事实的根据。鉴定意见作为民事诉讼证据之一，亦应按照上述规定的要求在法庭上出示，并由当事人互相质证。由于鉴定行为是主观见之于客观的过程，是鉴定人运用自己的专业知识对专门性问题的认识，必然会受到鉴定材料、科技水平及个人经验等主、客观因素的影响和限制。基于鉴定意见本身科学性、专业性的特点及鉴定人员主观因素的影响，简单的书面审查和非专业人士的当事人对于鉴定意见的质证和辩论，对查明鉴定意见所指向的事实所起的帮助作用十分有限，因而更需要鉴定人以出庭的方式对其所做出的鉴定意见进行阐释，接受当事人的质询和法官的询问。当事人对鉴定意见的质证只有通过对鉴定人的询问才能达到消除其对鉴定意见内心疑惑的效果，而通过对鉴定人询问的环节，才能使审判人员真正了解鉴定意见的得出过程、依据和最后结论，并对鉴定意见是否具有证明力作出审查和判断。（二）鉴定人出庭作证是直接言辞原则的要求鉴定人出庭作证是质证鉴定意见，贯彻直接言辞原则的前提和基础。直接言辞原则是程序正义的体现，根据直接言辞原则对证据的严格要求，所有证据均应在法庭上通过言辞的形式进行陈述和调查，否则，不能作为认定案件事实的依据。直接言辞原则要求法官必须在诉讼参与人到场的情况下，亲自对案件事实进行调查，并对证据进行审查和认定。包括在法庭上听取当事人、证人、鉴定人等的陈述，对有关书证、物证、鉴定意见等证据材料进行直接审查。同时该原则还要求庭审质证活动应该以言辞质证和辩论的方式展开，只有通过这种言辞质证的方式，才能使法官对作为裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查，从而做出正确的判断。₂ 鉴定意见通常是以书面形式为载体。只有鉴定人出庭对鉴定意见进行陈述，以言辞的方式将鉴定意见呈现出来， 并经过当事人询问，才能使质证的过程更为直观。双方通过口头问答的形式对鉴定意见进行充分阐释，才能达到言词证据的要求，从而对鉴定意见的可靠程度、有关证据的真伪、证据与案件事实的关联性及合法性进行审查。同时，法官、当事人和鉴定人直接见面，加之言辞方式具有传达信息简便、快捷的优点，有助于法官及时解决问题，从而推动诉讼迅速进行。₃（三）鉴定人出庭是辩论原则的要求辩论原则是民事诉讼的一项基本原则，是指诉讼活动中，在人民法院主持下，当事人有权就案件事实、争议的问题和适用的法律，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和抗辩，以维护自身合法权益。当事人在诉讼过程中享有辩论权是民事诉讼辩论原则的重要体现。《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”当事人围绕鉴定意见行使辩论权，既可实现维护自身合法的程序权益，也可通过程序的保障来实现自身的实体权益。辩论原则所规定的辩论权贯穿于民事诉讼全过程，除特别程序以外，在第一审程序、第二审程序以及审判监督程序中，都允许当事人进行辩论。自然包括鉴定意见的提出和质证，鉴定人出庭作证符合辩论原则的要求。双方当事人在庭审过程中可以就鉴定人员是否具备相关资格，鉴定程序是否严重违法，鉴定结论是否明显缺乏依据等实体和程序问题进行辩论。但同时会产生一个疑问，即质证的过程一般是双方当事人对证据进行质证，辩论亦是在双方当事人之间展开，鉴定人出庭与否似乎并不影响双方当事人辩论权的行使。由于鉴定意见主要是针对与案件事实相关的专门性问题作出的意见，具有专业性、科学性较强的特点，是一般民事主体包括法官在内无法直接作出判断的事项。当事人作为非专业人士对鉴定意见进行质证，对于查明鉴定意见所指向的事实帮助不大。同时，鉴定人本身在一定程度上具有补充法官判断能力不足的功能，鉴定人不出庭对鉴定意见进行阐释说明，会使法官难以对鉴定意见的科学性、客观性及与案件的关联性做出准确的审查和判断，也使当事人对鉴定人的公正性和权威性及鉴定意见的合法性和正当性产生怀疑。只有通过鉴定人亲自出庭对鉴定意见进行解释说明，并接受当事人的询问，这样的质证过程，才能保障当事人辩论权的充分行使，同时使法官对鉴定意见做出更为准确的审查和认定。¹  杜志淳、廖根为：《论我国司法鉴定人出庭制度的完善》，载《法学》2011年第7期。²  参见沈德咏主编：《民事诉讼司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第243页。³  肖承海：《论鉴定结论质证的路径依赖》，载《证据科学》2008年第2期。二、鉴定人出庭制度基本内容（一）鉴定人出庭作证的条件根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的条件是当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭，即鉴定人出庭作证主要有两种情形：一种情形是当事人对鉴定意见有异议。鉴定意见作出的程序一般是，当事人提出鉴定申请，法院根据当事人的申请，委托双方当事人选定的具有资质的鉴定人，鉴定人根据双方提供的经过质证的鉴定材料，依据专业的知识和方法，对鉴定事项出具书面意见。人民法院将鉴定意见送交双方当事人，如果双方当事人对鉴定意见均无异议，开庭时可以不再就鉴定意见进行质证，当然鉴定人也无需出庭作证。如果双方当事人或一方当事人对鉴定意见提出异议，则需要在开庭时对鉴定意见进行质证，此时应当通知鉴定人出庭，接收当事人直接发问并当场做出回应。另一种情形是人民法院认为鉴定人有必要出庭作证，例如双方当事人均未提出异议，但鉴定所涉事项涉及公共利益或第三人合法权益等特殊情况，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。同时，在法官根据案件审理的需要认为鉴定人应当出庭对鉴定意见进行说明的情形下，法官可以依职权要求鉴定人出庭作证。（二）鉴定人出庭作证的内容未经质证的证据不得作为认定案件事实的根据，鉴定意见亦不例外。鉴定人出庭作证实际是鉴定人的一项义务，包含两方面的内容，一是出庭陈述的义务，二是接受询问的义务。1.出庭陈述义务。根据《民事诉讼法》第78条关于“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证”的表述，在符合鉴定人出庭作证条件时，人民法院负有通知鉴定人出庭作证的义务。鉴定人在接到人民法院通知后，应按照通知要求准时到庭作证。庭审过程中，鉴定人应当在人民法院的主持下，围绕鉴定意见的产生过程和内容进行陈述。具体而言，包括鉴定人的名称、相关技术职称和资质，鉴定的委托单位、启动原因，鉴定材料的提取、收集过程，鉴定依据、标准，鉴定意见等。2.接受询问义务。《民事诉讼法》第139条第2款规定，“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。依据该条规定，双方当事人在法庭许可的情况下，均有权询问鉴定人。即鉴定人出庭作证除了要进行陈述之外，还要在对鉴定意见质证的环节，接受当事人的询问。人民法院为查明案件事实需要，也可以直接询问鉴定人。一般情况下，当事人询问的内容应围绕鉴定意见的客观性、关联性、合法性等问题展开。客观性主要包括，鉴定材料是否经过质证、鉴定人是否具备相应的专业技术水平、鉴定方法及鉴定依据是否科学等内容。关联性主要包括鉴定意见所涉专门性问题与待证事实之间关联的紧密程度、关联的形式等。合法性主要包括，鉴定程序是否合法、鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形、是否存在违反职业道德和执业纪律的情形等内容。鉴定人出庭对鉴定意见的相关内容进行陈述并接受询问，方便当事人更好地理解鉴定意见的内容，并对鉴定意见充分发表质证意见，保障其辩论权的行使。同时人民法院将在双方当事人都在场的情况下，完成对鉴定人是否具备相应资质、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否齐全、鉴定人是否具备相应专业知识及是否应当回避等事项进行审查和认定，更好地发挥鉴定意见在认定案件事实方面的作用，有助于人民法院最大限度地查明案件事实， 依法化解矛盾纠纷。（三）鉴定人拒不出庭的法律后果《民事诉讼法》第78条明确规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”依据上述规定，鉴定人拒不出庭作证，产生两个方面的后果，一方面，鉴定意见不得作为认定事实的根据，即鉴定意见将不被采信，不具有证明力；另一方面，赋予支付鉴定费用的当事人请求返还鉴定费用的权利。鉴定意见是对民事诉讼中涉及查明事实的专门性问题进行鉴别和判断而形成的意见，通常会对案件事实的认定具有决定性影响。为保证鉴定意见的真实性、合法性，同时做到保护当事人正当的诉讼权利，应当在当事人对鉴定意见有异议的情况下，要求鉴定人出庭作证，接受双方当事人的质询和提问，从而避免反复鉴定，提高审判效率。同时，由于鉴定意见与证人证言不同，不具有不可替代性，法律虽然规定了证人确有特殊原因可以不出庭作证的例外情形，而鉴定意见是法院委托的，由专业人员根据科学方法和掌握的专业知识作出的判断，其不具有唯一性，具有可更换性或替代性。经人民法院通知鉴定人拒不出庭的，或者鉴定人在客观上确实因特殊情况难以出庭作证的，人民法院可以另行委托其他鉴定人进行鉴定并重新作出鉴定意见。在鉴定人因客观上确有特殊情况难以出庭的情形下，人民法院另行委托鉴定人进行鉴定，可能会产生重复鉴定、增加诉讼成本等问题，但从制度设计的角度讲，鉴定人出庭作证制度的设立，要求鉴定人在接受委托时就应当知晓自身所负的出庭义务，并严格履行该项义务。从而规范鉴定人的行为、督促鉴定人更好地履行自己的职责。鉴定人拒不出庭作证导致鉴定意见不能作为认定案件事实的根据，实际上是由申请鉴定的一方当事人承担了鉴定人不履行出庭作证义务的不利后果，而对鉴定人没有任何影响，其无须承担任何责任。这种情形下，赋予支付鉴定费用的一方当事人请求返还费用的权利，在一定程度上，起到惩罚鉴定人的作用，对鼓励鉴定人履行出庭作证义务具有积极意义。三、本案所涉问题分析如前述分析，我国《民事诉讼法》第78条明确规定了鉴定人出庭作证制度，在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的情况下，鉴定人应当履行出庭作证的义务。本案中，丙咨询公司于2017年7月26日出具鉴定意见后，法院分别向双方当事人送交了鉴定意见，双方当事人亦向法庭提交了书面异议。法院于2017年8月31日庭审过程中组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，但法院未通知丙咨询公司出庭作证，使双方当事人在鉴定人未出庭陈述并接受当事人质询和询问的情况下，难以对鉴定意见进行充分质证。人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反了法定程序，在一定程度上剥夺了当事人的辩论权。本案是申请再审案件，有观点认为，本案更符合《民事诉讼法》第200条第(4)项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”的情形。我们也同意此观点，仅从证据质证的角度讲，丙咨询公司2017年7月26日出具的鉴定意见经过双方当事人质证，但丙工程造价咨询公司2017年9月9日针对当事人异议的回复意见未经过质证。而鉴定异议回复意见通常是鉴定人就当事人提出异议进行审核，并对鉴定意见进行修改和完善而形成的意见，本身就是鉴定意见的组成部分。法院应当组织双方当事人对鉴定异议回复意见进行质证而未进行质证，并依据该意见作出判决，符合《民事诉讼法》第200条第(4)项的规定的情形。但我们认为，主要证据未经质证，实质上亦属于剥夺当事人辩论权的情形。辩论的内容，主要围绕案件的实质性问题，即围绕本案争议的诉讼标的进行辩论，包括案件事实的认定和法律的适用问题。如原告提出诉讼请求所依据的事实是否真实，根据已经认定的事实应该如何适用法律以确定当事人之间的权利义务等。而判断诉讼请求所依据的事实是否真实就需要对当事人所提交的证据进行审查和认定。这个过程需要双方在法院的主持下对法庭上出示证据进行质证，原告会提供证据证明自己的主张，被告举证进行抗辩。即当事人辩论权的内容不仅包括对案件事实陈述、对对方观点的反驳，当然也包括对证据的质证，对证据的质证自然也包括对鉴定意见的质证。因此主要证据未经质证实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。根据《民事诉讼法解释》第391条规定，“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：(一)不允许当事人发表辩论意见的；(二)应当开庭审理而未开庭审理的；(三)违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”有观点认为，本案不属于上述司法解释规定的情形之一，因此，不能依据《民事诉讼法》第200条第(9)项的规定，进入再审。辩论原则所规定的辩论权贯穿于民事诉讼全过程，法律条文不可能罗列所有剥夺当事人辩论权利的情形。上述司法解释前三项的规定，属于审判实践中较为典型的剥夺当事人辩论权的情形。本案虽不符合上述司法解释前三项的规定，但亦属于该条解释第四项即“违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”，故本案符合《民事诉讼法解释》第391条的规定。◈法律法规链接1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年12月16日）第四十七条  证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第五十九条  鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。2.《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日修正）第七十六条  当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。第七十八条  当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第一百三十九条  当事人在法庭上可以提出新的证据。 当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。第二百条  当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(六)原判决、裁定适用法律确有错误的；(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(十)未经传票传唤，缺席判决的；(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。3.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年4月24日）十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年1月30日）第一百零三条  证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。第三百九十一条  原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：(一)不允许当事人发表辩论意见的；(二)应当开庭审理而未开庭审理的；(三)违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。◈类案检索报告一、检索工具：法信平台——类案检索二、关键词：鉴定人未出庭、剥夺辩论权；筛选条件——最高人民法院三、检索结果：检索关键词“鉴定人未出庭、剥夺辩论权”，共检索出7件民事案件四、类案文书（点开图片可放大查看）拟稿人：宋春雨，最高人民法院第二巡回法庭主审法官，二级高级法官。核稿人：王富博，最高人民法院第二巡回法庭分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。-end-

劳动争议中的福利待遇是指用人单位为吸引劳动者入职，以及满足劳动者工作生活的共同或特殊需要，在工资、社会保险、住房公积金之外向劳动者提供一定货币、实物、服务等形式的物质帮助。该类纠纷主要包括劳动者向用人单位主张福利待遇的给付与用人单位向劳动者主张福利待遇的返还两种类型。福利待遇纠纷案件因种类名目繁杂、款项性质模糊、履行方式多样，且涉及劳动者生存发展权与用人单位经营管理权的平衡保护，审理中存在诸多难点。现结合典型案例对该类案件的审理思路和裁判方法进行梳理、提炼和总结。本期刊发《福利待遇纠纷类案件的审理思路和裁判要点》福利待遇纠纷类案件的审理思路和裁判要点1典型案例案例一：涉及特殊福利支付主体与责任认定A公司录用刘某担任高级技术人员，双方建立劳动关系并承诺为刘某申报本市某类引进人才。根据有关规定，对于入选该类人才的劳动者，财政部门与用人单位均会发放补助。A公司申报成功之后，财政部门向A公司汇入相应补助。然而A公司未向刘某支付，而是将财政补助退回。后刘某申请仲裁，要求A公司按规定支付全部补助。A公司认为其并无支付义务；即便需要支付，其也不应承担财政补助部分。案例二：涉及福利待遇的返还或赔偿2012年5月10日，B公司与顾某签订劳动合同，约定B公司为顾某申请限价商品房，房屋建筑面积77.9平方米，每平方米均价7980元（市场价为15000元）。双方另约定，服务年限为10年，顾某如提前辞职需支付赔偿款（房屋差价×剩余服务年限×20%）。2016年4月8日，顾某辞职。B公司提起仲裁，要求顾某支付赔偿款。顾某认为赔偿款性质属于违约金，用人单位无权向劳动者主张违约金。案例三：涉及不同性质福利待遇的甄别C公司《员工手册》规定，除法定年休假外，员工每年另享有5天福利年休假；员工申请年休假，应当先使用法定年休假。2018年12月，C公司解除与朱某的劳动合同。朱某申请仲裁要求C公司支付2018年剩余5天未休年休假折算工资。C公司辩称，朱某法定年休假已休完，要求折算剩余5天福利年休假工资的主张没有依据。2福利待遇纠纷案件的审理难点（一）范围边界区分难劳动关系中，劳动者可从用人单位获得劳动报酬或福利待遇，两者均以用人单位向劳动者履行给付义务为表现形式。由于劳动报酬与大部分福利待遇在支付主体、履行方式上存在相似性，如何清晰划定两者界限存在困难。另外，由于福利待遇的种类繁杂、名目多样，如何确定福利待遇本身的范围亦存在困难。（二）给付依据审查难福利待遇性质不一，给付依据不同。一般可分为法定福利、约定福利、规章福利、临时福利等。审查给付依据时，需根据不同属性加以区别与归类。具体而言，不仅要从各类法律法规、规章文件中梳理出法定福利的种类、辨明发放条件，还要确定用人单位与劳动者约定福利的具体内容，亦需区分该福利是属于用人单位内部制度所规定的经常性福利还是偶发性、一次性福利。（三）非货币福利处理难在以非货币形式给付的福利待遇纠纷中，履行方式、价值认定、强制执行等事项难以处理。具体而言，如无法以原定方式履行给付义务，用人单位如何承担相应责任，折价与否以及标准等问题均为难点。另外，在劳动者违约的情况下，对已经享受的非货币性福利待遇如何向用人单位承担相应责任亦难以认定。3福利待遇纠纷案件的审理思路和裁判要点福利待遇纠纷的处理，应当体现诚信公平，尊重意思自治，做到审执兼顾，既满足劳动者生存发展的需要，又维护用人单位自主经营的权益。具体而言，法定福利一般体现出均等性，符合条件的劳动者均可享有，审理过程中应体现公平性；约定福利因劳动贡献与生活需求的不同而存在差异性，审理过程中应尊重双方约定。规章福利和临时福利体现自主性，系用人单位企业文化与自主管理的表现，对给付义务的审查不应过于苛刻。（一）审查是否属于福利待遇审理中，需要先审查当事人的请求是否属于福利待遇的范围。一般而言，福利待遇不直接以劳动成果为对价，是用人单位在劳动报酬之外以多种形式（货币、实物、服务等）向劳动者履行的给付。对于某一给付项目是否属于福利待遇，可从以下四个方面进行判断：1、给付目的劳动报酬是劳动的对价，一般实行按劳分配，与劳动者提供的劳动数量、质量直接相关。福利待遇虽以提供劳动为前提，但一般不要求与劳动成果对等，而是综合劳动者需求和用人单位给付可能，按照所有劳动者均沾和共享等原则进行分配。具体而言，主要包括：（1）为提高生活水平而向全体劳动者提供的补贴；（2）通勤、外调、出差、加班、值勤或特定情形下，劳动者产生交通、食宿、通讯支出，用人单位在票据报销之外给付的津贴；（3）为解决特殊的生活困难而向特定劳动者提供的帮助；（4）引进人才的激励等。2、给付形式劳动报酬一般以货币形式发放，如工资、年终奖等。福利待遇的给付形式则非常多样，有以货币形式发放的，如高温费，中、夜班津贴等；有以实物形式发放的，如电脑、车辆等；也有以服务等其他形式提供的，如旅游疗养、子女入学、年休假等。3、给付标准劳动报酬与劳动时间或工作成果挂钩，一般有明确的计算方式。福利待遇大多只要具备劳动者的身份即可享有，较少因职位高低、劳动多少以及工作成果而存在差别。关于给付标准，除部分法定福利如年休假及其折算工资、高温费等有固定的计算方式或标准外，大多数福利可根据约定或由用人单位自主决定。4、给付周期劳动报酬的给付存在固定周期，如按月发放的工资、按约定周期发放的奖金。因给付的自主性较强，福利待遇的给付存在无固定周期的情形。如案例一中一次性发放的人才引进补助；因特殊节日发放的节日福利；因特定情形产生的项目，如高温费；用人单位自主决定发放的偶发性福利。（二）确定福利待遇种类根据渊源及依据的不同，可以将福利待遇分为法定福利、约定福利、规章福利和临时福利。其中后三项并非法律法规所规定的福利，是用人单位与劳动者意思自治及用人单位自主经营权的体现。劳动者主张用人单位存在福利待遇给付义务的，应当承担举证责任。1、法定福利法定福利是指存在法律法规或有关文件明确规定的福利待遇。如年休假、高温费、中夜班津贴即属于法定福利。法定福利的审查依据为法律法规等相关规定。2、约定福利约定福利是指用人单位与劳动者特别约定的福利待遇。此类福利待遇存在差异性，是用人单位吸引劳动者入职的重要条件。不同劳动者所享有的具体福利待遇存在差别，一般与劳动者的个人能力或劳动价值有关。常见的约定福利包括用人单位提供的住房、车辆、安家费、购房优惠等。约定福利的审查依据为双方达成的约定，形式包括入职通知、劳动合同等，如案例二中B公司向顾某提供的限价购房资格即属于约定福利。3、规章福利规章福利是指用人单位通过规章制度明确的福利待遇。此类福利待遇一般存在普遍性，相关劳动者均可享有。此种福利的内容、形式、数量等均由用人单位决定，不同用人单位所给予的规章福利存在差异性。规章福利的审查依据为用人单位有效制定与公示的规章制度、员工手册等，如案例三中C公司《员工手册》中规定的福利年休假即属规章福利。4、临时福利临时福利是指用人单位自主决定发放的福利，不受法定、约定或规章制度规定的限制。临时福利的审查依据为用人单位作出的发放决定，一般系偶发、临时、一次性的福利。需要注意的是，临时福利系用人单位向劳动者作出的单方意思表示，体现了用人单位的经营自主权。（三）审查用人单位是否存在给付义务审查用人单位的给付义务，需根据上文确定的福利待遇种类及依据，明确给付主体、内容及条件。1、确定责任承担主体及内容劳动者主张用人单位给付相应福利待遇的，应当明确给付内容并提供相应依据。部分福利待遇涉及其他主体的支付义务，如案例一中人才引进计划涉及政府部门的支付，此时应当对各款项支付主体进行区分，用人单位仅需承担其应承担部分。然而，因用人单位过错导致劳动者未能享受部分或全部待遇，则用人单位应当根据过错程度承担相应责任。如案例一中，若认定A公司无正当理由不发放单位补助并退回财政补助，导致刘某无法享有相应补助，造成可得利益损失，A公司应当支付并代为支付全部补助。2、确定福利待遇的给付条件（1）法定福利的给付条件法定福利系用人单位的法定义务，给付条件为劳动者提供劳动并满足一定条件或符合相关情节。满足条件的，用人单位应当履行给付义务。就常见法定福利的具体发放条件而言：法定年休假的休假条件为，劳动者累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对于应休未休的年休假，用人单位应当按照劳动者当年日工资收入的300%支付折算工资（其中包含劳动者正常工作期间的工资收入）。高温费发放条件为，用人单位每年6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当给劳动者发放高温费，标准为每月300元。劳动者主张高温费的，应当就该月存在高温天气以及该月提供了劳动进行举证。用人单位以采取措施将工作场所温度降到标准之内为由抗辩的，应当就此举证证明。劳动者从事中班工作到二十二点以后下班的，夜班工作到二十四点以后下班的，可在法定加班工资之外领取中、夜班津贴。劳动者主张中、夜班津贴的，应当就中、夜班工作情况承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握中、夜班事实存在的证据（如排班表、考勤记录等），用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。（2）约定福利的给付条件约定福利的给付条件以通过各种载体固定的约定内容为依据。在具体处理中，对合意的审查与解释应遵循劳动合同的一般规则。如对该约定的有效性提出异议，则按合同效力来判断；如双方对约定的意思产生分歧或约定不明时，应当兼顾劳动者合法权益与用人单位经营自主权之间的法益平衡。（3）规章福利的给付条件规章福利的给付条件是通过有效的规章制度予以明确。一般而言，劳动者主张符合福利发放条件的，需举证用人单位存在该规章制度。如案例三中，朱某主张未休福利年休假可折算工资，应当对C公司规章制度有此规定举证证明。用人单位以规章制度已变更或废止为由抗辩的，需就变更或废止进行举证，并需证明已履行合法程序并曾向劳动者公示。用人单位以自主经营权以及客观情况发生变化为由抗辩的，应当对此进行举证。（4）临时福利的给付条件临时福利的给付条件是通过用人单位作出的意思表示加以确定。需注意该类福利是非固定、一次性的。前次发放完毕后，如再次满足同样条件，但用人单位并无再次发放意思表示的，劳动者一般不能以惯例为由进行主张。（四）审查用人单位实际履行情况在确定用人单位应负的给付义务后，需审查用人单位实际履行情况，包括：（1）是否履行给付义务；（2）是否存在无需给付的情形。对于实际履行情况，用人单位需承担举证责任。1、是否履行给付义务首先，审查用人单位是否按规定或约定给付。第一，对于货币类福利，应当审查用人单位是否进行了可辨别的给付。可通过以下几种方式予以确定：（1）单独给付，并明确给付项目。（2）在发放劳动报酬时一并给付并注明福利项目；如未注明，用人单位就发放项目的组成进一步举证。第二，对于实物类福利，可通过签收单据、登记凭证、手续文件等进行证明。第三，对于服务等其他福利，可通过申请文件、订购协议、服务记录等进行证明。其次，审查用人单位是否以其他方式替代给付。用人单位应当按照规定或约定的方式履行给付义务。如用人单位主张以其他方式替代履行，应审查以下要点：（1）用人单位替代履行前，有无告知劳动者或与劳动者协商一致；（2）有无替代必要；（3）能否实现原约定福利之目的。2、是否存在无需给付的情形用人单位如主张劳动者放弃接受给付，则需证明劳动者曾明示拒绝接受或不配合履行。如用人单位主张实际无法履行，则需就客观不能以及主观无过错进行举证。（五）确定用人单位的给付义务用人单位如存在福利待遇应给付而未给付的情形，需确定具体给付义务内容。实践中福利待遇的内容不同，用人单位向劳动者履行的形式亦存在不同。以下分别从货币、实物、服务及其他形式进行具体分析。1、货币形式的给付货币形式的福利待遇在责任承担方面较为直观，核算具体金额并判令由用人单位承担支付义务即可。2、实物形式的给付实物形式的福利待遇存在原物履行和折价履行两种方式。一般情况下应当要求用人单位以原物形式履行，如双方协商一致或以原物履行存在客观困难（如不合理的成本等），亦可进行折价履行。折价时，应当先与双方确定折价金额，如无法确定或不能达成一致，则可通过询价或根据双方就折价金额的举证情况进行酌定。3、服务及其他形式的给付服务及其他形式福利待遇的内容一般是用人单位履行某种行为、劳动者享受某种服务或假期等。劳动者有权要求用人单位按规定或约定的形式给付。由于服务的履行方式系行为，该类福利待遇存在替代履行的可能性，或可进行折价履行。特定服务还存在因客观不能而无法履行、又难以折价的情形，如产生争议，劳动者可就直接损失主张赔偿。第一，根据规定或约定可以进行替代履行或折价履行。以年休假为例，劳动者每年根据规定享有一定期限的带薪休假；如劳动者当年未休假，则可依法主张未休年休假工资。第二，如双方协商一致或原样履行存在客观困难，则可替代履行或进行折价履行。如用人单位承诺向劳动者提供通勤班车，但因运营调整取消班车，可通过向劳动者发放交通补贴作为替代履行。第三，如用人单位无法提供相关服务，无其他替代方式且难以折算金额的，用人单位的责任应依据法律规定或双方约定进行确定。若未约定责任，用人单位无需继续履行，但造成劳动者损失的，用人单位需承担赔偿责任。如用人单位与劳动者约定提供子女入学服务但因客观情况无法实际履行的，劳动者为准备子女入学已产生的租房费用等损失，可由用人单位承担相应赔偿责任。（六）审查劳动者是否需要返还福利待遇用人单位已履行福利待遇给付义务的，尚存在因劳动者违约而需向用人单位返还的情形。劳动者的返还义务一般存在于约定福利中。根据双方约定，劳动者未能履行己方义务的，如履职满足一定的服务年限或完成特定的劳动成果，用人单位可主张违约责任，要求劳动者对已发放的福利待遇进行相应返还。1、识别是返还福利待遇还是违约金福利待遇具有预付性质，一般价值较高，如汽车、房屋或案例二中的购房优惠等特殊待遇。劳动者未按约定提供劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，就已给付的部分要求劳动者按照相应比例返还的主张可以支持。违约金一般不存在用人单位事先给付的情形，系劳动者以己方固有财产向用人单位支付。需要指出的是，除竞业限制及因提供培训而设立的服务期外，依照法律规定用人单位不得要求劳动者负担任何违约金。2、审查劳动者是否违约、是否存在相应过错劳动者违反约定的，应当承担违约责任，按约向用人单位返还已获得的福利待遇。用人单位存在过错或其他客观情形的，可相应减轻劳动者的责任。对于约定服务年限的情形，需审查劳动者离职原因。劳动者辞职或因劳动者严重违纪而被用人单位解除劳动合同的，可认定劳动者违约；用人单位违法解除或双方协商解除的，则不认定劳动者违约。然而在双方协商解除的情况下，需根据协商的内容判断是否就该福利待遇的返还进行约定，如未约定则一般不应再要求劳动者予以返还。对于约定完成特定劳动成果的情形，需就未能完成原因进行审查。因用人单位原因或客观情况发生变化而导致劳动成果无法完成的，一般不认为劳动者构成违约。若属于后一种情形，可根据公平原则酌情要求劳动者适当返还福利待遇。3、确定劳动者返还福利待遇的方式在确定劳动者返还福利待遇的方式时，应当先审查双方之间的约定。如案例二中，顾某需根据约定的计算方式向B公司返还购房款差额。如双方就返还的具体方式未约定或约定不明，可根据实际情况确定履行方式，并根据完成度折算返还比例。关于非货币形式福利待遇的返还，可参照以下方式进行认定：第一，实物形式福利待遇的返还。该类福利需根据具体情节考虑原物返还或折价返还。如以折价方式进行返还，核定金额时应考虑原物价值、折旧比例、履约程度等因素。第二，服务等其他形式福利待遇的返还。如该类福利存在可折价内容，或用人单位就提供此类福利投入相应成本、产生可固定的损失，则可根据具体情况进行折价或赔偿，并按照劳动者的完成度进行折算。如既无可折价内容亦难以确定损失，则一般可认定劳动者免除返还或赔偿责任。4其他需要说明的问题劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其中追索劳动报酬可适用特殊时效，自劳动关系终止或解除时起算。需要注意的是，个案中如劳动者同时主张福利待遇与劳动报酬的，应当区分不同请求，分别适用时效规定。来源｜上海市第一中级人民法院作者：叶佳、陈姝编校：潘杰二责任编辑 | 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法律依据第五百八十七条【定金罚则】债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。中华人民共和国合同法第一百一十五条　【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。条文对照当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的债务的，无权要请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的债务的，应当双倍返还定金。适用要点(一)必须有违约行为。违约行为的存在是适用定金罚则的前提。违约行为是指不按合同约定履行债务的行为，其表现形式是多种多样的，包括不能履行、迟延履行及不完全履行等多种形态。(二)必须有合同目的落空的事实。合同目的落空即合同目的不能实现，是适用定金罚则的基本条件。这里的合同目的仅指主合同的直接目的和主要目的。(三)违约行为与合同目的落空之间有因果关系。违约行为或合同目的落空，并不必然导致定金罚则的适用，只有二者同时具备且存在因果关系时方可适用，即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。(四)主合同必须有效，这是由定金合同的从属性所决定的。如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。但是，当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。权威观点迟延履行不能实现合同目的，指迟延的时间对于债权的实现至关重要，超过了合同约定的期限履行合同，合同目的就将落空。通常以下情况可以认为构成根本违约的迟延履行：1．当事人在合同中明确约定超过期限履行合同，债权人将不接受履行，而债务人履行迟延。2．履行期限构成合同的必要因素，超过期限履行将严重影响订立合同所期望的经济利益。比如季节性、时效性较强的标的物，像中秋月饼，过了中秋节交付，就没有了销路。3．继续履行不能得到合同利益。致使不能实现合同目的的其他违约行为，主要指违反的义务对合同目的的实现十分重要，如一方不履行这种义务．将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益。该种违约行为主要包括：1．完全不履行，即债务人拒绝履行合同的全部义务。2．履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救。比如，约定交付的标的物是一级棉花，但交付的却是买方根本无法使用的等外品。3．部分履行合同，但该部分的价值和金额与整个合同的价值和金额相比占极小部分，对于另一方当事人无意义，比如，约定交付100吨钢材，只交付了10吨；或者未履行的部分对于整个合同目的的实现至关重大，比如，成套设备买卖，未交付关键配件，使交付的设备无法运转。来源：中国人大网《中华人民共和国合同法释义》相关案例（2017）最高法民申467号关于案涉定金数额的问题。经原审查明，鸿阳公司与南娄公司于2009年5月18日签订协议约定：在本协议签订后由鸿阳公司支付给南娄公司开发定金5000万元人民币。后鸿阳公司向南楼公司支付了定金5000万元，对此双方没有异议，本院予以确认。双方有异议的是2009年5月26日，鸿阳公司按照南娄公司副总杨华孝指定账户付给杨栋的500万元以及2010年1月8日南娄公司收取周卫华押金30万元的性质问题。本院认为，该530万元不宜认定为定金。首先，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条规定，定金是法定的一种债权的担保方式，定金的数额由当事人约定。本案中，双方当事人在2009年5月18日《协议书》中明确约定定金数额为5000万元人民币。其次，双方对于案涉530万元款项并未达成定金合意。其一，杨栋收取的500万元收据上，仅注明“开工后换收据盖章”，并未标注为“定金”；其二，南娄公司收到周卫华30万元为押金，亦非定金。原审已查明该收据上载明“周卫华”与鸿阳公司的法定代表人周位华属笔误，该笔30万元押金应为鸿阳公司交纳。因此，原审法院认定鸿阳公司向南娄公司支付的该530万元款项具有定金性质有所不当。南娄公司该抗辩理由成立，但主张杨栋收取的500万元是鸿阳公司支付杨华孝个人公司的技术服务费以及30万元押金非南娄公司支付的理由不足，本院不予采信。关于原审判决南娄公司返还5530万元及利息是否正确的问题。南娄公司与鸿阳公司签订协议约定露天开采煤矿，同时还约定了须向政府有关部门办理露天开采煤矿的审批手续，故原审认定该协议属附条件协议适用法律并无不当。由于政府有关部门对双方申报的露天开采煤矿项目未予批准，本案协议因所涉生效条件未成就而未生效。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据协议约定，南娄公司负责提供相关的文件、资料、图纸和地质报告等，负责制作申报露天开采煤矿的设计和环评等事项；鸿阳公司负责协调有关部门的工作，负责审批露天开采煤矿的有关手续及办理手续的费用。鸿阳公司协调与否对于有关部门按照相关法律法规及政策规定所作审批行为并无因果关系，政府有关部门未批准露天开采煤矿项目，其责任不能归结于鸿阳公司。因此，南娄公司申请再审称鸿阳公司负有按照约定办理审批手续的义务，鸿阳公司未履行其约定义务，无权要求返还定金的理由不成立。（2014）民二终字第197号一、关于案涉5000万元的性质问题。天铁集团上诉主张，《合作协议》的标的额应按照供货总量的市场价值计算，而非合同约定的定金数额，5000万元定金并不超过合同标的额的20%。恒远公司答辩认为，双方在几份协议中均约定定金在货款中扣除，且天铁集团在诉讼之前从未向恒远公司提出双倍返还定金的主张，故天铁集团支付给恒远公司的5000万元系预付款性质；合同标的额是5000万元，5000万元定金已超过了《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金数额不得超过主合同标的额的20%的限制。本院认为，天铁集团向恒远公司支付的5000万元应认定为定金。首先，三方当事人在《合作协议》、《担保协议书》及三份《补充协议》中均明确约定天铁集团向恒远公司交付的5000万元为定金，而非预付款。其次，三方在有关协议约定及实际供货结算中将定金折抵货款，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，并不因定金折抵货款而改变双方约定的定金的性质，定金的性质也不因天铁集团在诉讼之前从未向恒远公司提出双倍返还而改变。最后，按照《合作协议》的约定，恒远公司向天铁集团应供应铁精矿粉至少为890万吨，《合作协议》的标的额是890万吨铁精矿粉的价值。恒远公司向天铁集团实际供应铁精矿粉288979.25吨，双方已结算货款达239899007.71元。由此可见，《合作协议》约定的890万吨铁精矿粉买卖的标的额远大于2.5亿元，双方约定的5000万元定金并不超过《合作协议》标的额的20%，不违背《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定。二、关于恒远公司是否存在“行政强制停产”的免责事由及是否应当免除恒远公司双倍返还定金责任的问题。天铁集团认为，恒远公司不属河北省政府责令停产整顿的范围，不符合《合作协议》约定的“行政强制停产”的免责事由，且“行政强制停产”事由也只能免除恒远公司供货不足而应承担的每吨50元的违约金责任，而不能免除双倍返还定金的责任。恒远公司认为，恒远公司所在地的王窑矿区被河北省政府强制停产整顿，属于《合作协议》约定的“行政强制停产”的免责范围，应免除恒远公司双倍返还定金的责任。本院认为，恒远公司具有“行政强制停产”的免责事由，应当免除恒远公司双倍返还定金的责任。首先，《合作协议》第三条约定“甲方作为乙方铁精矿粉的生产加工基地，每年向乙方供应所产全部铁精矿粉”，结合在《合作协议》签订之前几年间双方铁精矿粉买卖的实际情况，《合作协议》约定的买卖标的物特指恒远公司所在地王窑矿区生产的铁精矿粉。其次，《合作协议》第九条第4款中约定“如遇地震、洪水、行政强制停产和突发性井下水灾等不可抗力的原因，免除第九条第1款、第2款的责任”，这是双方对于铁精矿粉买卖能否及时供货、足额供货的交易风险约定。王窑矿区被河北省政府强制停产整顿，导致恒远公司难以再对天铁集团继续供应铁精矿粉，符合《合作协议》约定的“行政强制停产”的免责事由，应免除恒远公司的违约责任，包括免除双倍返还定金的责任。最后，在2005年7月、2009年4月、2011年5月签订的《补充协议》及天铁集团2013年发给恒远公司的《补充协议》、《企业询证函》中，天铁集团也没有要求恒远公司双倍返还定金的意思，而是仍希望在恒远公司所在地的矿山企业恢复生产后继续进行铁精矿粉买卖合作并从货款中按约定比例逐渐扣回定金，恒远公司也愿意继续履行《合作协议》和《补充协议》。综上，由于恒远公司在本案中因客观原因未能继续向天铁集团供应铁精矿粉，其供货不足并无主观过错，故本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的定金罚则对恒远公司进行惩罚。来源：民事法律参考、法务之家编辑：石   慧审核：傅德慧-end-