新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力近期随着新型冠状病毒疫情在中国爆发、政府一系列紧急防疫措施的实施、国际社会对此次疫情的广泛关注与多国启动了各种应对的措施，疫情对方方面面的影响已经开始显现。中国现在国际商业交往频繁，而国际贸易作为最重要的国际商 业交往之一，疫情对贸易的影响可以从笔者已经开始收到从事国际贸易的人士就疫情影响国际贸易合同履行的相关问题的咨询中看到。而同样的，其他一些领域的国际商业合同，例如与一带一路关系密切的国际工程合同等，可能也会因疫情而带来履行上的障碍。笔者在此结合已经出版过的书籍中的相关内容，来谈谈与疫情关系紧密的不可抗力条文。笔者认为可以以三部曲的方式来分析：一、明示条文；二、默示条文；三、适用法1。一、明示条文由于不可抗力条文是国际商业合同中非常常见的条文，所以，如果合同中有不可抗力条文，那么该明示的合同条文将作为分析问题的首要基础。由于普通法在国际商业合同中的适用广泛，所以从普通法的角度来看，履行合同是合同方的严格责任，任何一方都不能轻易脱身，所以对于这可以变更合同履行（主要是延迟履行），甚至在严重延误的情况下解除合同的不可抗力条文的解释是非常严格的（虽然严格，但是一条拟定得好的不可抗力条文却能够保障合同主要履行方的重大利益），这表现在：（1）不可抗力条文中对于能够成为不可抗力事件的规定是否清楚与是否能够涵盖特定的事件、不可抗力条文是否适用合同解释的同类规则（2）不可抗力事件发生后受影响的履行方要及时通知对方的责任，通知的时限、通知的内容、超过时限没有作出通知的后果等；（3）发生不可抗力事件的后果，也即对合同的影响； （4）不可抗力条文是否是免责条文； （5）有替代履行的方法是否能使用不可抗力条文； （6）不可抗力事件无法在订约时预见到、无法合理避免与控制； （7）不可抗力主张的举证责任这些内容可见《国际货物买卖》一书第六章与《合同的解释——规则与应用》第十三章，相关内容可在此链接下载。https://pan.baidu.com/s/12pLOkMlSVCxPjnHaeomR1Q 提取码：2ejx二、默示条文如果一份国际商业合同中没有不可抗力条文，也确实是有不少这样的情况，那么，如果在履约时发生了订立合同时不能预见、无法避免与无法控制的事件而令履约方在没有过错下无法履约或要延误履约的情况，这就需要利用法律的默示地位来处理此问题。在中国法律下《中国合同法》第 117-118 条就是针对不可抗力的法律默示地位。而在普通法下，如果没有明示的不可抗力条文，默示的法律地位中是没有不可抗力的概念，而是只有合同受阻的理论。两种理论差别很大，一个好例子是针对延误履行。不可抗力主要带来的是延误履行合同，例如因为疫情停止生产而无法按合同约定的日期付运货物或交货、人员无法正常入境而导致工程人手不足而无法在约定的完工时间前完工等等，但是在疫情过去之后合同可以继续被履行。所以不可抗力条文一般都允许延误而且不视为是违约。但合同的受阻是发生了令合同无法履行的事情而直接将合同“杀死”，而无需双方再履行，不存在延误履行的问题。可以说延误会导致合同受阻是绝少的，除非合同的履行本质上是十分短暂与独特的。更不说合同有针对延误履行带来的惩罚，例如晚一天完工需要支付给对方一定金额的延误金，既然合同有明示的约定，受阻作为默示的法律地位更是不能适用的。在合同需要严格被履行的普通法契约精神下，合同的受阻很难成立。关于合同受阻的理论，有以下的要件分别是：（1）必须是发生了基本或极端的情况改变导致严格履行合同不再是公正与合理（2）合同受阻成立是去把合同杀死（3）一旦受阻合同马上自动终断，双方相互没有责任也不存在谁要赔偿谁的损失（4）合同受阻不能是来自想去依赖受阻说法去逃避合同履行的合同方的行为或选择，必须完全是外来的意外事件导致情况变化。这一点看来与不可抗力的成立有点接近。关于合同的受阻可见《国际货物买卖》一书第六章，可在上述下载链接下载。关于默示条文可见《合同的解释——规则与应用》第七章，可在上述下载链接下载。三、适用法关于国际商业合同的适用法问题，往往合同中会有相关的约定。如果约定了中国法，那么不可抗力与情势变迁的默示法律地位就可以在与明示条文不冲突的情况下适用。如果约定了英国法或者其他普通法国家和地区的法律，除了明示条文就只能是合同受阻的理论。由于普通法在国际贸易、工程等领域的主导地位，很多格式合同都会写明适用英国法，例如绝大多数的国际租船合同、粮油买卖的FOSFA/GAFTA 标准格式、甚至国际工程合同的 FIDIC 标准格式合同。所以，普通法与中国的企业有实际上的密切关系。如果商业合同中没有约定适用法，这时需要根据冲突法看与合同最密切的法律2。这是目前被广泛接受的理论与做法。只不过在寻找最密切法律时可以考虑的因素就各有不同了。针对国际贸易，目前英国的冲突法中有一种特征性履行（Characteristic Performance）的理论3，这是自 1991 年《罗马公约》4生效后的英国法地位：见《Contract (Applicable Law) Act 1990》。这相对会肯定一些，例如是在 CIF 或 FOB 的国际货物买卖合同，这种付运合同（shipment contract）的履行主要是卖方或发货人在装港将货物装船付运，之后货物风险就会转移给买方。也因此这类合同中特征性履行方（Characteristic Performer）是卖方而不是买方， 这被认为是合同一个最重要的联系点，所以相应的适用法是履行方所在地的法律。而在中国卖方出现履约困境时，中国法就有可能会被认为是适用法。相反，如果中方是买方，那么付运港所在的外国法律就更有可能是被认为是合同默示的适用法。以上英国的冲突法是受欧盟法律的影响，但笔者估计其他普通法国家和地区由于并非是欧盟的一部分5，也因此可以说仍是会采用普通法下最密切联系原则，而最密切联系则是考虑方方面面的合同与外国法的联系点，包括订约双方的所在地、合同订立与履行的地点、合同其他条文会否有显示合同双方的想法（例如合同是否使用英国的标准格式、合同的语言、交易使用的货币等）等，而法官或仲裁员会行使裁量权平衡不同联系点的分量后对适用法究竟为何做出决定。例如双方约定在香港仲裁，那么即使合同的履行与香港没有联系，也会因为双方选择了仲裁地这一个重要的联系点，而推断双方也愿意使用香港实体法律作为合同的适用法。因为可以考虑的联系点太多，而大家对每个联系点的重要性有不同看法，而令适用法的确定非常不稳定。例如在英国贵族院十分著名的 Compagnie Tunisienne De Navigation S.A. v. Compagnie D’Armement Maritime S.A [1970] 2 Lloyd’s Rep 99。的先例涉及一个长期油轮租船合同，突尼斯航运公司作为承租人租用了法国船东的船舶在北非的突尼斯两个港口之间运输石油。在履行了六个航次之后，由于出现突尼斯政府禁止这种做法的不可抗力事件，突尼斯的船舶承租人想要终止租船合同。租船合同使用的是一份英国的印本合同，但其中有一条无法解释的适用法条文说是以船旗国法律作为合同的适用法。法国船东虽然自己拥有的四艘法国船旗的油轮，由于体积太小，所以履行了的六个航次使用的船舶是法国船东租别人的船舶，这些船舶涉及 5 个船旗国，其中包括方便旗国家利比里亚。所以，双方均认为此适用法条文是无意义，而带来双方一个重要的争议是租船合同的适用法为英国法还是法国法。这个争议的重要性在于是可以直接决定案件的胜负，因为租船合同中没有不可抗力条文。如果适用英国法，没有不可抗力条文的话，就只有合同受阻的说法，但合同的受阻在这个长期的租船合同是无法达到的，而如果适用法国法，不可抗力的概念就是来自法国法，自然就可以适用。仲裁庭与一审法院判是适用法国法，因为有如下的联系点：租船合同在法国订立、运费的支付在法国完成、使用的结算货币为法郎、租约使用法语，更有条文说法国船东可用它拥有的法国船旗的船舶履行合同（这显示了订约方有意图用法国船旗的船）。而上诉庭因为英国的印本合同中有伦敦仲裁的条文而判英国法适用，最后贵族院推翻了上诉庭的判决，而认为还是应该根据合同多个与法国的联系点而判与合同有最密切关系的是法国法。这显示了适用法可以直接决定案件的输赢。杨良宜 司嘉2020 年 2 月 6 日PS. 笔者也开始见到有不少商会为此次疫情出具了不可抗力证明书。关于这个证明书，除非是合同的不可抗力条文中有明确规定证明书对证明不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。----------------------------------------------------------------------------1 适用法是指管理合同解释、有效性、履行与违约和法律后果的法律。2 这是一个非常复杂的课题，有关英国冲突法可去看 Collins 勋爵作为主编的《Dicey Morris and Collins on Conflict of Law》，最新版是 2012 年第 15 版。3 可见《Contract (Applicable Law) Act 1990》第 4（2）条: “… It shall be presumed that the contract is most closelyconnected with the country where the party who is to effect the performance which is characteristic of the contract has, at the time of conclusion of the contract, his habitual residence, or, in the case of body corporate or unincorporated, its central administration….”4 《罗马公约》被 2008 年《Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations (Regulation EC593/2008)》超越。5 由于英国已经脱欧，即使法律想改回来，也仍然是需要一段时间。-END-

《船舶污染清除协议制度管理办法》印发为规范船舶污染清除协议制度实施，中华人民共和国海事局于2019年12月31日发布了关于印发《船舶污染清除协议制度管理办法》的通知。《船舶污染清除协议制度管理办法》全文 船舶污染清除协议制度管理办法第一条 为规范船舶污染清除协议制度实施，根据《防治船舶污染海洋环境管理条例》《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》（以下简称《应急规定》），制定本办法。第二条 在中华人民共和国管辖海域内签订和履行船舶污染清除协议的活动，适用本办法。第三条 船舶污染清除单位应当按照《应急规定》《船舶污染清除单位应急清污能力要求》（JT/T1081，以下简称《能力要求》）和本办法的要求，达到相应等级的应急清污能力。船舶污染清除单位配备的应急船舶、设施、设备和器材，《应急规定》附表未明确规定可协议拥有的，应当为自有。船舶污染清除单位的应急高级指挥人员和现场指挥人员，应当按照国际海事组织示范教程的要求，参加相应等级的培训，取得培训证明并保持知识更新；船舶污染清除单位可自行组织本单位的应急操作人员培训。中华人民共和国海事局已签发的专业培训证明继续有效。第四条 船舶污染清除单位应当按照《应急规定》第十五条的要求，在本单位或者在其加入的行业协会的互联网站上向社会公布信息。新成立的船舶污染清除单位应当在首次签订船舶污染清除协议前至少30日，按照本条第一款的规定向社会公布信息。现有的船舶污染清除单位应当在本办法实施之日起30日内，按照本条第一款的规定向社会公布信息。船舶污染清除单位应当按照本条第一款的规定，在每年1月31日前向社会公布上一年度船舶污染清除协议的签订和履行情况，以及参与船舶污染事故应急处置工作情况。第五条 船舶污染清除单位应当按照《应急规定》第十五条的要求，通过海事信息系统向当地海事管理机构报送信息。新成立的船舶污染清除单位应当在首次签订船舶污染清除协议前至少30日，按照要求报送信息。现有的船舶污染清除单位应当在本办法实施之日起30日内，按照要求报送信息。海事管理机构收到船舶污染清除单位按照本条第一款要求报送的信息后，应当对船舶污染清除单位的应急清污能力开展监督检查，并将监督检查结果向社会公布。第六条 船舶污染清除单位应当做好应急船舶、设施、设备和器材的维护保养工作，保持随时可用状态，定期开展船舶污染应急演练，并做好相应记录。船舶污染清除单位应当采取适当方式对应急设备、器材进行标识并能够自动识别。应急设备、器材的识别编码应为唯一。第七条 船舶经营人可自行或者通过专业机构对船舶污染清除单位的应急清污能力和船舶污染清除协议的履行情况进行评估，择优选择签订船舶污染清除协议的单位。船舶污染清除单位可自愿加入相关行业协会。行业协会可通过行业自律的方式，规范船舶污染清除协议签订和履行行为，开展应急清污能力评估，组织应急高级指挥人员和现场指挥人员培训，与船东协会或者船舶污染损害责任保险机构协商确定船舶污染清除协议格式条款，并通过互联网站向社会公布信息。第八条 船舶经营人应当在船舶进港前或者港外装卸、过驳作业前，与相应的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议。仅在港区水域内航行或者作业的船舶，其经营人应当在作业前与相应的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议。第九条 载运散装油类货物的船舶，其经营人应当按照以下要求与相应的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议：（一）600总吨以下仅在港区水域航行或作业的船舶，应当与四级以上等级的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议；（二）600总吨以上2000总吨以下仅在港区水域航行或作业的船舶，应当与三级以上等级的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议；（三）2000总吨以上1万总吨以下仅在港区水域航行或作业的船舶，以及1万总吨以下进出港口、在距岸20海里内从事装卸或过驳作业的船舶，应当与二级以上等级的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议；（四）前三项以外的船舶应当与一级船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议。第十条 载运油类之外的其他散装液体污染危害性货物的船舶，其经营人应当按照以下要求与相应的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议：（一）1万总吨以下进出港口以及在距岸20海里内从事装卸、过驳作业的船舶，应当与二级以上等级的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议；（二）1万总吨以上进出港口以及在距岸20海里外的我国管辖水域内从事装卸、过驳作业的船舶，应当与一级船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议。第十一条 1万总吨以上的载运非散装液体污染危害性货物的船舶，其经营人应当按照以下要求与相应的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议：（一）2万总吨以下进出港口的船舶应当与四级以上等级的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议；（二）2万总吨以上3万总吨以下进出港口的船舶应当与三级以上等级的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议；（三）3万总吨以上5万总吨以下进出港口，或者在距岸20海里内从事装卸、过驳作业的船舶，应当与二级以上等级的船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议；（四）5万总吨以上进出港口，或者以及在距岸20海里外的我国管辖水域内从事装卸、过驳作业的船舶，应当与一级船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议。第十二条 进出我国沿海水域港口或者在港内外装卸、过驳作业的以下船舶，其经营人可不签订船舶污染清除协议：（一）载运中华人民共和国海事局发布的《需布设围油栏或签订船舶污染清除协议的散装液体污染危害性货物名录》之外的散装液体污染危害性货物的船舶（1万总吨以上主推进动力装置使用燃料油的船舶除外），以及处于空载状态的1万总吨以下载运散装液体污染危害性货物的船舶；（二）仅以液化气体、电力等清洁能源为动力的载运非散装液体污染危害性货物的船舶；（三）船舶进出的港口或者装卸、过驳作业的附近港口不具备相应及以上等级船舶污染清除单位的。第十三条 船舶经营人可自行或者授权船长、船舶代理人、其他法人或自然人，与船舶污染清除单位签订船舶污染清除协议。通过授权签订船舶污染清除协议的，应当附有船舶经营人的授权文书。第十四条 船舶经营人与船舶污染清除单位应当按照中华人民共和国海事局确认的船舶污染清除协议样本，协商确定样本中未尽事项，签订船舶污染清除协议，明确双方的权利和义务。行业协会之间商定的船舶污染清除协议格式条款不得违反有关法律、法规和本办法的规定。船舶经营人与船舶污染清除单位可签订航次或固定期限的船舶污染清除协议。船舶应当将船舶污染清除协议正本或者副本留船备查，保存至协议有效期终止。船舶污染清除单位应当将签订的固定期限的船舶污染清除协议，通过海事信息系统报告当地海事管理机构。第十五条 船舶污染清除单位应当按照《能力要求》和船舶污染清除协议，履行应急值守义务。签订船舶污染清除协议的船舶发现船舶污染清除单位未按照本办法的要求履行应急值守义务的，应当向当地海事管理机构报告。签订船舶污染清除协议的船舶发生污染事故，船舶及其经营人、船舶污染清除单位应当按照船舶污染清除协议，及时采取污染控制和清除措施；污染事故超出船舶污染清除单位应急清污能力的，船舶及其经营人应当向事故应急指挥机构请求援助，并在事故应急指挥机构的指挥协调下开展相应的应急处置行动。海事管理机构对船舶及其经营人、船舶污染清除单位按照船舶污染清除协议开展的应急处置行动实施监督管理，组织开展必要的监视、监测和评估。第十六条 船舶经营人与船舶污染清除单位提前终止船舶污染清除协议，或者因一方违约导致协议无效的，应当立即报告当地海事管理机构。船舶经营人与船舶污染清除单位已签订船舶污染清除协议，且船舶进入船舶污染清除单位服务区域后发生污染事故的，在同时满足以下条件的情况下，双方可以协商终止或者解除协议：（一）船舶经营人与船舶污染清除单位已就后续的应急处置行动，作出适当的替代措施安排；（二）终止或者解除协议不会影响及时有效地控制和清除污染。第十七条 船舶污染清除单位应当在应急处置行动结束后，对应急处置行动进行评估，并报告当地海事管理机构。评估报告至少应包括下列内容：（一）事故概况和应急处置情况；（二）船舶、设施、设备、器材以及人员的使用情况；（三）回收污染物的种类、数量以及后期处置情况；（四）污染清除作业方案、污染物处理方案以及应急预案中存在的问题和修改完善情况。第十八条 海事管理机构应当按照《海事行政检查规定》等规定，对船舶污染清除协议签订、履行情况实施监督检查；依法对违法行为予以行政处罚。海事管理机构将监督检查中发现的违法行为情况，视情向社会公布；发现的其他问题和情况可视情通报、移送其他监管部门。第十九条 本办法所称“自有”，是指船舶污染清除单位为应急船舶的所有人或经营人，对应急设施、设备和器材拥有所有权，并实际控制应急船舶、设施、设备和器材的调度与使用。本办法所称“船舶经营人”，是指船舶所有人、船舶管理人或者水路运输许可证书上所载的经营人。本办法所称“以上”“以内”包括本数，“以下”“以外”不包括本数。第二十条 本办法自2020年3月1日起实施，有效期5年。《关于印发船舶污染清除协议管理制度实施细则（修订）的通知》（海船舶〔2012〕658号）同时废止。中华人民共和国海事局2019年12月31日-END-

来源|中远保险经纪Britannia保赔协会董事会决定不采用续保普调这种做法，改而采用比较不复杂的办法收取会费以提升保费收入，会员的费率将依个别理赔记录和风险状况进行调整。董事会就第六类保险、运费、延滞费和抗辩险也作出了同样的决定。免责会费：2017/18 保单年度：0％；2018/19 保单年度：5％；2019/20 保单年度：7.5％；2020/21 保单年度：15％。董事会决定不调整最低免赔额，仍维持2019/20保单年度所定标准。会员可以选择变更更改免赔额，以换取适当的保险费率调整。Gard保赔协会2020/21保单年度保赔险（P&I）、抗辩险（FD&D）续保普调比例均为零， 2020保单年度的最后一笔会费为预期总会费的20％。免责会费：2017/18 保单年度：5％；2018/19 保单年度：5％；2019/20 保单年度：10％；2020/21 保单年度：10％。2020/21保单年度P&I免赔额标准参照《船舶规则》附录五第二段保持不变。Standard保赔协会2020/21保单年度保赔险、抗辩险续保普调比例均为7.5%，最终费率将根据会员历史赔付率、风险预测及国际保赔集团再保费率调整。免责会费：2017/18 保单年度：0％；2018/19 保单年度：0％；2019/20 保单年度：6％；2020/21 保单年度：6％。本年度无追加会费。保赔险各项免赔额将上调10%，目前免赔额若低于20,000美元，则直接上调2,000美元。UK保赔协会董事会决定不采用续保普调这种做法，取而代之的是，协会将总体保费目标定为上涨7.5%，协会将以公平的方式，根据各会员带来的风险决定会费上涨的幅度。免责会费：2017/18 保单年度：5％；2018/19 保单年度：5％；2019/20 保单年度：10％；2020/21 保单年度：15％。2020/21保单年度免赔额标准由每笔12,000美元上涨到15,000美元，对于有不良记录的会员，协会或会提议高于此标准的免赔额作为续保条款。-END-

来源 | 上海高院在世界银行最新发布的《2020年营商环境报告》中，中国排名再次大幅上升15位，位列第31位。这是继去年由第78名提升至第46名之后又一重大进步。上海作为中国重要的样本城市，通过世行营商环境评价对标改革，在办理建筑许可、保护中小投资者、办理破产、跨境贸易、纳税等指标的全球排名上均有显著提升。执行合同、获得电力、开办企业、财产登记、保护中小投资者等5个指标均进入全球前30名。以钉钉子精神持续推进营商环境评价对标改革◆ 一是贯彻党中央和国务院的新要求。上海市委、市政府认真学习贯彻习近平总书记关于“上海要瞄准最高标准、最高水平，打造国际一流营商环境”的重要指示，研究形成了本市营商环境改革2.0版方案。2019年春节后上班第一天就召开全市进一步优化营商环境工作会议，加大力度推进全市各领域的营商环境改革。◆ 二是高标准制定落实对标改革举措。充分吸收去年世界银行提交的对我国优化营商环境政策建议，研究提出了88项进一步对标改革的举措和建议。在全面落实2.0版各项任务的基础上，又根据督查中发现的问题推出20项新的深化改革举措。改革举措全部完成后，获得建筑许可、获得电力、开办企业、跨境贸易、纳税等以地方事权为主的指标，企业办事时间缩短40%左右，手续环节减少近50%。◆ 三是进一步提高企业对营商环境改革的满意度和感受度。开展“优化营商环境提升上海核心竞争力”大调研。针对反映集中的问题，上海市各相关部门挂账推进整改，解决困扰企业发展的难点痛点堵点，提升企业获得感。第三方测评显示，上海企业对上海营商环境的满意度在85%以上。世行营商环境评价对标改革取得新进展经过两轮对标改革，上海已形成一系列效果明显、企业感受度高的改革举措，各项指标排名提升显著。◆ 开办企业指标。线上建立了以“企业开办一窗通”平台为核心全流程的办事系统，线下推出企业开办服务专窗，实现营业执照、公章、发票等一窗同时发放。最新报告显示，开办企业指标上升1位，位列全球第27位。◆ 办理建筑许可指标。线上建立了以工程建设项目联审平台为核心的一体化办事系统，线下设立社会投资建设项目审批审查中心，实行一口受理。最新报告显示，办理建筑许可指标大幅上升88位，位列全球第33位。◆ 获得电力指标。建立了以电网公司为主体的一站式服务新模式。最新报告显示，获得电力指标上升2位，位列全球第12位。◆ 财产登记指标。建立了“全网通”办事系统，实施“只找一个窗口、最多跑一次”改革。最新报告显示，财产登记位列全球第28位。◆ 跨境贸易指标。建立了具备“通关+物流”功能的国际贸易“单一窗口”。最新报告显示，跨境贸易指标上升9位，位列全球第56位。◆ 纳税指标。贯彻落实减税降费措施，实施“便民办税春风行动”，研究扩大增值税留抵退税政策。最新报告显示，纳税指标上升9位，位列全球第105位。◆ 关于获得信贷、保护少数投资者、执行合同、办理破产等其他涉法指标。上海市主动配合国家部门，加强与世行的磋商沟通，向国家提出了33项修法修规建议，积极争取国家支持在上海先行试点。同时，大力开展地方特色改革，提升行政和司法效率，最新报告显示，我国执行合同指标上升1位，位列全球第5位；中小投资者保护指标上升36位，位列全球第28位；办理破产指标上升10位，位列全球第51位。上海将尽快研究出台优化营商环境3.0版工作方案，进一步扩大改革覆盖面，扩大企业受益面，争取营商环境不断取得更大进展，为上海高质量发展注入强大动力。-END-

刑民交叉的新视点：在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效解决纠纷，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而不一定都要动用刑罚，只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。我在九届全国人大担任财经委员会委员的时候，时值“婚姻法”修改，当时争议最大的一个问题，就是是否应对“包二奶”行为追究刑事责任。在全国人大举行的联组讨论大会上，我曾经提出，不应该对“包二奶”行为追究刑事责任。理由在于：“包二奶”的行为与通奸、婚外情等行为的界限不清晰，一旦将该行为确定为犯罪行为，可能导致该罪名适用范围的不当扩大，甚至有可能对许多通奸、婚外情等行为课以刑罚，使得刑法的打击范围过于扩大。这其实对社会、家庭都会造成不利的后果，更为严重的是，其可能对个人的行为自由与基本的人身权利造成不正当的限制。对此种不道德的行为，完全可以通过追究当事人的民事责任等来实现对该行为的规制，而不必动用刑罚来予以制裁。在十届全国人大期间，我在担任全国人大法律委员会委员时，多次涉及“刑法”的修改，我一直主张废除抽逃资本罪和虚假出资罪。理由是：虚假出资现象的出现很大程度上是“公司法”规定的不合理的法定资本制造成的，这就迫使一些投资者虚报注册资本，“打肿脸充胖子”，进行虚假出资。但并不是对所有的虚假出资与抽逃资本都应该予以刑事制裁，对抽逃资本的行为，要区分具体情形，分别认定其法律责任，其区分的关键是要看此种行为是否造成了债权人损失，危害了交易安全。如果投资者抽逃资本的行为并没有造成债权人的损失，而且及时将所抽逃的资本充实，没有给债权人造成损失，那么此类行为就不一定都构成犯罪。“公司法”强调资本维持，最终目的是要保护债权人利益，如果并未给公司债权人造成损害，更谈不上危害交易安全秩序，则没有必要按照犯罪予以处理。对此行为可以通过追究行为人民事责任的方式进行惩处，而不必要通过刑事制裁的办法。而如果将所有的抽逃资本和虚假出资都以刑法予以打击，不仅使刑法打击面过大，也妨碍了市场主体的经营自由。时至今天，当我们的“公司法”已经逐步废除最低出资限制时，抽逃资本罪和虚假出资罪更不具有存在的价值。在2014年全国人大常委会修改“刑法”时，该罪名已经被废除。我举出这两个例子，其实都说明一个问题：在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效解决纠纷，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而不一定都要动用刑罚，只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。从这个意义上说，民法要扩张，刑法要谦抑。01.刑法要谦抑如前所述，并不是所有的违法行为，都需要通过刑法来制裁。刑法应当是社会关系最后的防护网，只有在其他的法律无法调整相关的社会关系时，或者调整的效果欠佳时，才应当由刑法对其进行调整。为什么刑法要谦抑？一是由于刑罚具有严厉性。刑法作为最严厉的法律制裁手段，其后果往往是直接剥夺行为人的自由甚至是生命，因此，刑罚的后果是极为严厉的。只有在违法行为的危害性严重的情形之下才有必要适用刑罚。刑法只是调整具有社会危害性并依照刑法应受处罚的行为。如果适用其他的法律责任足以遏制相关的违法行为，保护受害人的合法权益时，就不应将该行为作为犯罪行为处理，而适用刑罚。反之，只有通过动用刑法才能够遏制的行为，才应当适用刑事责任。例如，关于故意挖断电缆的行为是否应当追究刑事责任，曾有争议，毫无疑问，挖断电缆可能造成财产损害，也可能追究行为人的侵权责任。但也可能构成犯罪，因为一方面，挖断电缆的行为可能造成大范围的断电，这可能直接危及公共安全和公共秩序；另一方面，大规模的停电损害，也不是民事责任所能够完全填补的，此时即有必要对此种行为课以刑事责任。二是充分体现法律对人的关怀。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀。边沁说过：温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性：政府的精神会在公民中间得到尊重。刑法的处罚可能对个人的人身自由进行剥夺，甚至剥夺个人的生命。个人一旦锒铛入狱，如果其是商人，其所有经营活动可能陷于停滞，再好的公司，其经营都可能受到严重的影响。因此，刑事制裁一旦涉及面过宽，其对企业甚至经济发展的影响，都是重大的。即便对个人而言，一旦其人身自由被剥夺，对其家庭关系甚至家庭成员的生活等会产生重大影响，其一家人的正常生活将可能永远失去平静和安宁，子女的抚养、老人的赡养都可能因此受到重大影响。更何况，个人受到处罚，其将有可能失去继续工作的机会，职业生涯也将受到重大挫折，人生的发展可能因此而停滞。刑法应当谦抑，不仅仅是保护个人自由的需要，更是考虑到保护其家庭以及其他正常的社会交往关系，以充分体现法律对人的关怀。三是尽量减少公权力对个人自由的侵害。一旦动用刑法，其实就意味着公权力将介入私人领域，而且此种介入的影响可能是不可逆的。比如，在前例中，“包二奶”的行为一旦入刑，则男女之间独处一旦被举报，涉嫌“包二奶”，公安机关就可能介入，这就会使得男女之间的正常交往受到妨碍。再如，许多企业都存在“打肿脸充胖子”、虚假出资的问题，尽管没有给社会造成什么损害，但一旦被发现，老板就会惹上大麻烦，有的高管人员被老板解雇后，就到公安机关举报老板有虚假出资问题，被举报者可能锒铛入狱，这显然是不合理的。现代法治的理念要求尽量限制公权力机关对私人领域的介入，从这一意义上讲，刑法应当谦抑。四是减少国家资源的浪费。刑法涉及国家公权力的运用，一个犯罪的构成，从立案、侦查到审判以及执行，都会耗费国家巨大的人力、物力资源，因为在刑事案件中，案件的再审、申诉等，都会耗费大量的国家、社会资源。为了减少国家资源的过度浪费，使得国家对社会秩序的控制在有序、健康、稳定的情况下运行，刑法应当节约更多的资源，保持打击力度、广度、强度上的精确性，也就是说，该动刑的就动刑，不该动刑的就不要动。应当看到，在立法层面，同西方国家相比，我国刑法已经将犯罪限定在较小的范围，这也体现了刑法谦抑性的要求。我国“治安管理处罚法”所规定的许多行为，在一些西方国家可能构成犯罪行为。例如，在美国的一些城市中，乘坐地铁逃票的行为都可能被作为犯罪行为处理，此种刑事责任未免过于严苛。由此可见，我国刑法在一定程度上也秉持了谦抑性。但仍有不少学者主张，当下应当“乱世用重典”，即应当不断扩大刑法的适用范围，从而有效维护社会秩序。我认为，这种说法是值得商榷的，其有违刑法保护个人基本权利的立法宗旨。虽然我国现在处于社会转型期，社会矛盾频发叠加，但社会治理仍然是有序的，在全面深化改革的时代背景下，应当注重激活市场主体的活力，促进经济发展，如果过多运用刑事手段调整社会生活，显然不利于保护民众的私人权益和行为自由。当然，我们说刑法要谦抑，并不是说在所有领域都严格限制刑法的适用。只有在民法的方法无法很好地解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。例如，在食品安全领域，如果相关的食品安全问题可能直接危及公共安全，且社会危害后果较大，则有必要扩大刑事责任的适用范围。而且在追究行为人的刑事责任时，应当严格遵守罪刑法定原则。02.民法要扩张中国存在几千年重刑轻民、以刑为本的传统，强调通过刑事手段调整社会生活，在封建社会时期可能存在一定的合理性，但由此也导致了我国长期缺乏私法文化。扩张民法的功能，在一定程度上也是培育私权文化、改变“重刑轻民”传统的重要途径。尤其应当看到，现代社会强调对人的关怀与保护，并以保障私权作为法治的核心，因而，应当不断扩张民法的适用范围，强化对民事权利的救济和保护。长期以来，相关立法并不重视运用民法调整方法。例如，在我国现行的243部法律中，除了纯粹的民事法律之外，其他法律在规定法律责任时，通常主要规定刑事责任与行政责任，而极少提到民事责任，这与我们长期不重视民法调整方法密切相关。正是因为在现实生活中，民法没有发挥其调整社会生活的应有作用，才有必要强调扩张民法的适用。事实上，与刑事责任、行政责任相比，民法的私法自治、民事责任等方式，都具有其自身的独特性，在纠纷的解决方面，应当扩大适用民法的调整方法。在市场经济社会，民法应当成为调整社会生活、解决各类纠纷的主要手段。因为从调整范围来看，一方面，民法调整的是私人领域，强调个人的意思自治，注重保护私权。每个人都是自己利益的最佳判断者，法律应当尊重个人依法作出的选择，凡是法不禁止的，皆为个人的自由范围，这也符合市场经济的内在要求。另一方面，民法的扩张也是维护大众创业、万众创新，激发亿万群众创造活力的有效手段。以所有权制度为例，日本学者石田文次郎在论证所有权的社会意义时曾指出：人类所造所有权，确可谓人类史上的伟大功业所有权的确认和保护，直接决定着市场经济的形成和发展，也有效地鼓励了人们投资创业、创造财富。民法的其他制度也发挥了类似的社会作用，这就是为什么要扩张民法适用范围的重要原因。如上文所提到的“抽逃注册资金”行为，一个公司的注册资本与其放在公司中闲置浪费，不能发挥其应有价值，不如将其投入经营中进行利用，这更有利于发挥其价值。如果没有破坏公共利益和社会秩序，不必都作为犯罪处理。民法体现了对个人个性的尊重，即尊重个人的行为自由、意思自由，这从根本上与法律的人文关怀精神是相符合的。还应当看到，民法调整方式体现了对人们私法自治的尊重，即尊重人们的自主决定，这也有利于纠纷的彻底解决。例如，对抽逃资金行为，确实损害了债权人利益时，债权人可以主张赔偿，我国“公司法”已经规定了“揭开公司面纱”制度，债权人可以直接追究股东的责任。再如，对“包二奶”行为，这构成了法定的离婚事由，无过错方可以多获得财产补偿，如果涉及相关的财产纠纷或者侵权损害，完全可以通过民事责任的方式解决。即便行为人真的构成“包二奶”，如果一旦让当事人锒铛入狱，这可能直接涉及其子女的抚养、老人的赡养问题等，一些新的问题也会随之产生，这显然不能达到很好的社会效果。我们说，民法要扩张，刑法要谦抑，这主要是从立法论上而言的，是立法者在制订刑法时所应秉持这样的立法理念：刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的。但这并不是说，在执法过程中，司法者要畏手畏脚，不敢动用刑罚，只要是依据刑法规定构成犯罪的，都应当受到刑法的制裁，否则就可能构成渎职。因此，从法律适用层面来看，不应当坚持此种原则，司法者应当严格按照法律的规定裁判，而不应当以谦抑性为由，放弃对已经构成犯罪的行为人追究刑事责任。总之，在市场经济中，法律调整应当遵循“凯撒的归凯撒，国王的归国王”的原则，应当由民法进行调整的领域，就不应当盲目扩张刑法的适用。当然，民法和刑法在适用中也应当相互配合、相互衔接，从而充分发挥二者的协调作用。总体上，当代各国法治的总体特点都是强调人权保障，强调法治的文明，在这样的背景下，一味地依赖甚至迷信重刑，可能会引起新的社会不公正，因为重刑不一定能够有效解决社会纠纷，而且也并不必然有利于维护社会秩序。本文节选自「法治：良法与善治」，2015年6月版。原标题「民法要扩张 刑法要歉抑制」，作者王利明。王利明，中国民法学会会长、中国人民大学常务副校长。在民法领域耕耘数十载，潜心学术，著书立说，襄助立法，躬耕桃李。写作上，依靠丰富的民法学学术、立法与教学积淀，解读当代法治进程与走向，文笔缜密又不乏乐观进取。-END-