新冠肺炎疫情的爆发，短期内对全球贸易、航运市场等产生诸多不利影响,也给航运、港口、物流、造船等企业带来了风险和困扰。为更好地帮助航运、港口、物流、造船等企业防范法律风险，南京海事法院在连续推出“海事法官释海法”的同时，组织编写了《法律风险提示手册》，主要针对疫情防控期间以及企业复工复产中可能遇到的法律风险，作出提示建议，助力疫情防控，保障经济发展，为打赢疫情防控阻击战提供高质量海事司法保障。左右滑动查看更多左右滑动查看更多左右滑动查看更多-END-

来源：法门囚徒裁判要旨轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。诉讼保全中的轮候查封在性质和效力上属于临时性措施，主要目的是防止债务人转移财产，在客观上并未对保全的标的进行处置。即便将来进入执行程序，究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况，此时债务人主张管辖法院对其实施了超标的保全的理由与事实不符。案情简介兰州新区汇银小额贷款有限责任公司诉兰州通用机器制造有限公司、四川腾中重工机械有限公司、四川华通投资有限公司借款合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院在审理过程中，于2014年4月21日作出（2014）甘民二初字第13-2号民事裁定，裁定冻结兰通公司、腾中公司、华通投资的银行存款2687.3416万元或查封、扣押其等值财产，并由任帆、邵维军为此提供担保。甘肃高院作出上述裁定后，对兰通公司名下的部分银行存款账户进行了查封，并就其名下两宗土地使用权采取了轮候查封的保全措施。兰通公司对甘肃高院的冻结、查封行为不服，向甘肃高院提出书面异议，认为甘肃高院超标的保全其财产，但被驳回，后又向最高院进行复议。裁判意见最高院认为，人民法院对债务人的财产采取保全措施，旨在确保债权人债权的实现，确保实际变价处分时债权能够得以足额受偿。同时，为避免损害债务人的合法权益，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第二十一条第一款规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。本案中，甘肃高院对兰通公司名下土地使用权实施的是轮候查封，根据《查封规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此可知，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。甘肃高院02号异议裁定关于轮候查封措施的“查封效力尚未显现”的认定并无不当。同时，甘肃高院对兰通公司名下土地使用权实施的轮候查封属于诉讼保全措施，在性质和效力上属于临时性措施，主要目的是防止兰通公司转移财产，在客观上并未对保全的标的进行处置。退一步讲，即便本案将来进入执行程序，且甘肃高院在本案中对兰通公司名下土地使用权实施的轮候查封转变为正式查封，进而发生正式查封的法律效力，所查封的两宗土地使用权变现所得价款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况。鉴于此，甘肃高院冻结兰通公司名下三个银行账户存款合计1.819058万元的措施不构成重复保全，兰通公司关于甘肃高院对其实施了超标的保全的理由与事实不符，且于法无据，本院不予支持。案例索引《兰州通用机器制造有限公司与兰州新区汇银小额贷款有限责任公司企业借贷纠纷》【（2014）执复字第25号】-END-

2019年，上海海事法院狠抓执法办案第一要务，精心打造海事审判精品，依法公正高效审结了一批具有典型意义的案件。在这批案件中，上海海事法院从确立裁判规则、创新裁判方法、体现服务保障功能等方面，精心评选出十大精品案例，现予以发布。 目录 产品质量责任约定不因侵权诉由而排除适用锚泊船在碰撞事故中的责任承担问题邮轮包船立约定金纠纷中定金罚则的适用问题巴西无单放货纠纷中无船承运人与实际承运人责任之区分香港仲裁程序中财产保全申请的审查明确涉外多式联运合同适法原则充分尊重当事人选择准据法的意思自治保证风险实质性加重致保证责任免除的要件分析PICC仓至仓条款中“到达”词义的理解无证游艇的司法拍卖问题案外人异议之诉不因被执行人进入破产清算而中止下  篇六明确涉外多式联运合同适法原则 充分尊重当事人选择准据法的意思自治提要对于涉外多式联运合同纠纷法律适用问题，应首先根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定确定准据法。当准据法指向《中华人民共和国海商法》（以下简称我国《海商法》）时，依照我国《海商法》 第一百零五条的规定，对发生于某一运输区段的货物灭失或者损坏，其赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。同时也可以依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，允许当事人对多式联运中某一区段的法律适用作出选择。在认定事故是否系由于不可抗力引起时，应注意区分诱因和近因，在诱因不构成不可抗力，但近因构成不可抗力的情况下，责任人可以援引不可抗力予以免责。案情原告：三井住友海上火灾保险株式会社（Mitsui Sumitomo Insurance Company Limited）（以下简称三井保险公司）被告：中远海运集装箱运输有限公司国际多式联运合同纠纷案（以下简称中远海运公司）2015年3月，案外人索尼公司委托中远海运公司运输一批液晶显示面板先经海运自马来西亚巴生港至希腊比雷埃夫斯，再经铁路至斯洛伐克尼特拉。中远海运公司签发了4套不可转让已装船清洁联运海运单。货物在位于希腊境内的铁路运输区段因火车脱轨而遭受货损。三井保险公司作为涉案货物保险人，在对索尼公司进行理赔后取得代位求偿权，向中远海运公司提出追偿。中远海运公司抗辩称，火车脱轨的原因是事故时段当地持续暴雨，引起地质塌陷，属不可抗力，承运人可以免责；即使不能免责，其也依法可以享受承运人的单位赔偿责任限制。裁判上海海事法院一审认为，三井保险公司成立注册于日本、运输目的地为斯洛伐克、事故发生地位于希腊，案件争议属于涉外民事法律关系下的纠纷，当事人可以选择解决纠纷适用的法律。庭审中，双方当事人达成一致，对于涉案货物铁路运输区段的责任认定、责任承担方式等选择适用希腊法律，其余争议问题选择适用中华人民共和国法律，法院对此选择予以尊重。希腊是《国际铁路运输公约》（Convention concerning International Carriage by Rail，以下简称COTIF）的成员国，《国际铁路货物运输合同统一规则》（Uniform Rules Concerning the Contract of International Carriage of Goods by Rail，以下简称CIM）是COTIF的附件B。希腊在批准加入COTIF时未作任何保留声明，COTIF在希腊优先于其国内法适用。根据CIM第23.2条，若货物的灭失、损坏或迟延交付是由于承运人无法避免并且无法阻止其发生的原因所造成的，承运人无须承担赔偿责任。本案事故发生前虽有持续降雨，但比较事故地区历史降水数据，事故月份降水量仅处于历史中等偏上水平，并未出现明显异常。然而，本次列车脱轨并非遭受雨水直接冲击所致，而是事故区域常年频繁降雨浸蚀土壤后产生的地质作用引起地层塌陷的结果，是一个由量变到质变的过程，具体何时发生非人力所能预见和控制。铁路养护是否得当或可延缓此种地质变化的进程，但并无证据表明可以准确预计、控制和绝对避免。因此，中远海运公司得以援引CIM第23.2条的规定，对货损不负赔偿责任。遂判决，对三井保险公司的诉讼请求不予支持。三井保险公司不服，向上海市高级人民法院提出上诉。二审期间，三井保险公司自行撤回上诉。评析航运是国际贸易得以顺利实现不可或缺的重要环节。本案头程海运始于马来西亚，中途希腊转铁路，目的地斯洛伐克，所涉三国均系“一带一路”沿线国家，是一条典型的通过“21世纪海上丝绸之路”，经由地中海转铁路将货物运送至中欧内陆国家的海铁联运航路。随着“一带一路”国家和地区间贸易往来的日益密切，对多式联运的需求也呈现增长趋势。跨越多国、涉及多种运输区段的国际多式联运給准据法的确定和法律适用带来一定的复杂性。实践中，对多式联运法律关系下的“网状责任制”与确定解决纠纷的准据法之间的关系，也存在不尽统一的认识。本案阐明了对此类问题的适法原则，即在涉外多式联运合同法律关系下，应首先依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》的规定或当事人的选择，确定准据法；再根据准据法中关于多式联运合同是否采用“网状责任制”，确定调整某一区段责任的具体法律规定。结合本案，法院根据当事人的选择，最终就货物铁路运输区段适用希腊法律，其余争议问题适用中华人民共和国法律，并根据希腊法下的法律渊源适用《国际铁路运输公约》、《国际铁路货物运输合同统一规则》相关规定，体现了法院在涉外民事法律关系中对当事人法律适用意思自治的充分尊重，有助于增强“一带一路”相关国家、地区投资者对中国法院司法裁决的认同和预期。此外，“一带一路”沿线国家和地区的自然气候状况、地理水文条件复杂各异，基础设施的建设和养护水平也参差不齐，货运事故的发生又往往出现多种因素相互交织、并存的纷繁局面，本案在评判风险责任承担时，较好地运用了原因力分析的方法，论证充分，说理透彻，可为涉“一带一路””案件中类似纠纷的处理提供借鉴思路。<<上下滑动查看全文 >>七保证风险实质性加重致保证责任免除的要件分析 提要就保证合同而言，债权人擅自变更主合同条款或放弃主合同权利并已实际履行，从而导致保证人的保证风险实质性加重的，可以免除保证人的保证责任。分析保证风险是否实质性加重，应综合保证人的真实意思表示，以及保证人的追偿效果和责任范围在主合同变更前后的情形等要件，以确定保证人的保证风险是否因此变得无法预见或无从确定。案情原告：陈红被告：朱浩军2010年，原告陈红与案外人王秀楼签订船舶转让合同。该合同约定，陈红以人民币402万元（以下均为人民币）将“紫金18”轮转让给王秀楼，付款方式为合同签订时，王秀楼向陈红支付定金50万元，剩余款项在所有过户手续办理完毕后45天内支付。违约责任为如王秀楼违约，则定金50万元归陈红所有，陈红违约将定金双倍返还王秀楼。双方还特别约定：“1、乙方（王秀楼）在全部价款付清后，甲方（陈红）将船舶交付乙方（王秀楼），价款未清前，该船舶的占有权、使用权、收益权归甲方（陈红）所有。2、乙方（王秀楼）在规定时间内未付清价款导致合同无法履行，乙方（王秀楼）有义务将船舶相关证书过户给甲方（陈红），所涉及费用由乙方（王秀楼）负责”。签订合同后，原、被告双方到朱浩军住处，朱浩军在该合同上书面承诺对买方的债务承担连带保证责任。在朱浩军签字后的同日，王秀楼向陈红支付了50万元，陈红和王秀楼赴涉案船舶所停放的船厂，陈红向王秀楼交付了该船舶及相关证书。2012年1月31日，陈红向响水县法院提起诉讼，后法院未立案受理。原告诉称，船舶买卖合同签订后，王秀楼支付购船款352万元（其中包括50万元违约金），陈红多次催要余款未果。因朱浩军系保证人，故请求判令朱浩军向陈红支付购船款100万元及利息损失。被告辩称，1、购船款共计402万元，王秀楼已支付定金50万元，购船款302万元，共计支付352万元，陈红要求违约金50万元没有依据；2、陈红本次起诉离上次诉讼已经6年，早已过诉讼时效；3、陈红与王秀楼变更主合同未通知朱浩军，亦未经其同意，应视为放弃朱浩军的担保责任。故请求驳回原告的全部诉讼请求。裁判上海海事法院经审理认为，本案为保证合同纠纷，陈红是船舶买卖合同的卖方，王秀楼为船舶买卖合同的买方，朱浩军为保证人。本案的争议主要为：朱浩军是否需要承担保证责任及本案是否超过诉讼时效。关于朱浩军是否需要承担保证责任。原告陈红认为，根据合同约定，朱浩军对王秀楼付款义务承担连带担保责任。被告朱浩军认为，买卖合同双方变更了合同的履行方式，且未经担保人同意达成和解协议，免除了担保人朱浩军的担保义务。法院认为，根据法律规定，债权人和债务人变更主合同，应取得保证人书面同意，否则担保人不再承担保证责任。现有证据表明，船舶转让合同约定为王秀楼支付人民币50万元定金后，陈红将涉案船舶证书交给王秀楼办理过户手续，在王秀楼全部价款付清后，陈红将船舶交付给王秀楼。但在实际履行合同的过程中，在朱浩军书面承诺担保责任后，买卖双方既未经朱浩军同意，也未通知朱浩军，在朱浩军不知情的情况下，于担保当日完成了船舶及船舶证书交接。由于买卖双方变更主合同履行方式，使陈红失去船舶的控制权，增大了交易风险，并导致合同特别约定的第2条不能实际履行。同时，该交易风险也转移给了担保人朱浩军，增加了担保人的保证风险，加重了担保人的担保责任，违背了保证合同订立时担保人的真实意思表示。根据担保法相关法律规定，法院对要求朱浩军承担保证责任的诉讼请求不予支持。此外，原告陈红前次主张权利至本次起诉已经6年，已超过诉讼时效，亦没有证据可证明有时效中止或中断的情形。故法院对陈红的诉讼请求不予支持。综上，上海海事法院一审判决驳回原告的全部诉讼请求。一审判决后，原告向上海市高级人民法院提起上诉。二审审理过程中原告撤诉。本案判决现已生效。评析本案纠纷的法律争议点主要涉及主合同变更后，保证人是否可以免除保证责任的问题。一、主合同变更后保证责任免除的构成要件我国《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法》第二十四条仅作出原则性的规定，即债权人和债务人主合同变更时未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，……如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。……债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。根据上述条文义理解，[1]保证人不再承担保证责任应当具备三项基本构成要件。要件一：主合同发生变更且已实际履行。即债权人和债务人已就主合同内容的变更依法达成协议且已实际履行。这是保证合同中的保证人免除保证责任的前提条件。要件二：主合同变更未经保证人同意。即债权人和债务人之间的主合同变更已经实际发生且已实际履行，但未经保证人的同意。这是保证人免除保证责任的实质要件，直接决定在主合同变更的情况下，保证人是否继续承担保证责任。要件三：变更的内容实质性加重了债务人的责任。围绕给付义务本身，包括数量、价款、币种、利率等，若其加重了债务人的责任，保证人对加重的部分不承担保证责任。担保法司法解释系限制性解释，规定在债务加重、主合同履行期限变动未经保证人同意的情况下，保证人可全部或部分免除保证责任。要件三在具体个案中的表现较为复杂，争议较大，有进一步探讨的必要。如在本案中，原告先履行抗辩的变更导致债权人风险加重的情形下，担保人是否继续承担保证责任，实践中存在较大分歧。有观点认为，根据《担保法解释》第三十条规定，虽然买卖双方变更了主合同，但该变更未加重债务人的责任，故保证人不能以此免除担保责任。[2]也有观点认为，担保物权具有从属性，需债务人不履行时，担保人才清偿，如果双方实际已将履行条件变更，以债权、债务人之约定，客观上将履行的义务全部落在担保人身上，造成担保人负担的加重。司法解释的落脚点不在债务加重、主合同履行期限变动等原因条件上，而在客观上是否会对保证人产生重大的不利影响，是否最终加重保证人责任。[3]笔者倾向于第二种观点，虽然司法解释对《担保法》进行了限缩，但并不能取代第二十四条的内容，司法解释也是基于当事人意思自治和诚实信用原则，根据最为常见的影响担保人担保责任的内容进行了罗列，但它不可能穷尽所有履行条件变化的情况，应当允许司法实践依照《担保法》第二十四条根据实际情况进行运用。最高法院曾针对保证人以借款人单方改变借款用途为由主张免责的情形，在判决中[4]提出，应区分具体情形，以确定变更主合同的贷款用途是否构成保证人的保证责任免除。保证人是对债权人提供担保，因此，如果是债务人单方变更主合同的贷款用途，虽然加重了保证风险，但这并非主合同当事人的合意而为，债权人并不认可该行为，且保证人是为债务人的利益提供担保，其在承担担保责任后可以通过向债务人行使追偿权的方式实现自己的权利，故为实现债权人、债务人、保证人之间的利益平衡，不应免除保证人的保证责任。该案虽未免除保证人责任，但在论证中并未简单套用司法解释内容，而是从加重保证风险角度进行了论述，显得更加公平合理。加重风险并不意味就加重责任，需要从当事人意思表示、风险与后果的因果关系等方面结合具体案情进行考量，但实质性的加重保证风险可以成为免除保证责任的重要因素。若主合同变更，导致保证人的保证责任发生了变化，违背保证人作出保证时的真实意思表示，则保证人对超出其保证责任预期的部分不承担责任。二、实质性加重保证风险的要件分析保证合同通常是依附于主合同的从合同，其以主合同约定的权利义务及履行情况作为条件。同时，保证合同也是《担保法》规定的一种有名合同，合同当事人为债权人和保证人。债权人擅自变更主合同条款或放弃主合同权利并已实际履行，增加了履约风险，就保证合同而言，本质上是一种违约行为。债权人的违约行为能否免除保证责任，除了应当满足前述要件一、二之外，还应重点对是否实质性加重保证风险进行判断。其一，确定该行为是否违背保证合同订立时保证人的真实意思表示；其二，确定该行为是否对保证合同的权利义务产生影响，若加重保证人义务的，加重部分无效；其三，确定该行为对保证人追偿效果是否有重大影响等。将合同变更前与变更后的情形进行比较分析，以判断是否加重了保证风险导致保证责任发生变化。具体结合到本案，本案主合同的变更使保证人承担了额外的负担，原先先付款再交付的情况下，保证人有追偿的保障，但现在未付款先交付，使保证人的追偿失去保障，违背了保证人作出保证时的真实意思表示，该交付之物也失去了反担保作用，保证人无法对其进行追偿处理。在王秀楼未付清船款时，陈红有两个违约救济途径。一是要求王秀楼继续履行付款义务，若王秀楼不付款的话，当然也可以要求保证人朱浩军承担保证义务，然后由保证人向王秀楼进行追偿。二是按照特别约定条款，要求王秀楼将船舶过户回陈红，由此产生的过户费用由王秀楼负担。如卖方陈红选择救济途径一，要求继续履行协议。买卖双方原合同约定付款完成后再交付涉案标的的船舶，在买方未完全付清款项时，在卖方选择继续履行支付船款的违约方式时，该船舶的所有权应属买方。在买方无能力清偿债务时，卖方可以对已属于买方的船舶行使权利，实现其债权。此时，卖方占有的该船舶可以看作是质押物。无论卖方是向质押物行使权利，还是向保证人主张权利，最终船舶作为质押物都可以基本实现债权。但是主合同变更后，船舶已交付买方，其作为质押物的功能已消失，且船舶可能附抵押等其他权利或发生二次买卖，卖方或保证人通过向船舶行使权利的方式实现债权可能性几乎不可能，最终结果将导致卖方或保证人承担相应损失。如选择救济途径二，要求按照特别约定履行。即要求买方将船舶过户回卖方，由此产生的过户费用由买方承担。这可视为所有权保留条款。[5]所有权保留是指在买卖合同中当事人双方约定，买受人虽先行占有、使用标的物，但在特定条件成就(通常是价金的一部或全部清偿)之前，出卖人仍保留出卖标的物的所有权。根据特别约定条款，保证人承担的保证责任仅为过户费用。但是主合同变更后卖方已交付船舶，该条款因船舶已失去占有控制或因前述障碍或履行成本过高等已实际无法履行，保证人承担的责任就是全部债务。从上述两个违约救济途径分析，在保证人作出保证时，由于船舶尚在卖方占有控制之下，其可预见的保证风险或保证责任范围非常小或几乎可以忽略不计。在买卖双方变更合同履行方式后，船舶已经交付，其作为质押物的功能已经消灭，所有权保留条款已无法履行，保证人的风险将大幅上升，其保证责任范围扩大至整个买卖合同剩余未付款项，这显然也与保险人的真实意思相悖。此外，卖方陈红与买方王秀楼未经保证人朱浩军的同意，在保证人作出担保的当日立即变更主合同的履行方式，完成了船舶和相关证书的交接，无论买方或卖方，事后都未通知保证人。涉案买卖合同双方的行为不仅违背诚实信用原则，甚至有故意串通之嫌。值得注意的是，本案援引《担保法》第二十四条规定作为裁判的法律依据，但《担保法》第三十条规定失之于粗略，适用的随意性较大，而《担保法解释》第三十条规定所作的限制性解释又导致适用该条款适用范围过于狭窄。因此适用《担保法》第二十四条时，应当判断、分析主合同变更对保证人责任的影响。未经保证人同意，主合同双方当事人变更合同内容的行为实质性增加了债权人履约风险和保证人的保证风险，使保证人的保证风险因此变得无法预见或无从确定的，可以免除担保人责任。[1] 李国光、高圣平主编：《担保法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2002年版，第331—332页。[2] 参见（2001）沪二中民初字第206号上海华通置业有限公司与上海渝龙实业股份有限公司等买卖合同纠纷案观点。[3] 同上注。[4] 参见（2007）民二终字第14号担保合同纠纷案。[5] 刘保玉主编：《担保法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第129页。<<上下滑动查看全文 >>八PICC仓至仓条款中“到达”词义的理解提要PICC仓至仓条款中“到达”一词的含义，应理解为货物卸离落定的完成时状态，卸货过程应包含在PICC仓至仓条款保险责任期间内。案情原告：兴亚物流（上海）有限公司连云港分公司（以下简称兴亚公司）被告：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称人保公司）2017年8月1日，万都海拉苏州公司向万都海拉电子公司（韩国）购买电子助力转向系统控制单元一批，由兴亚物流有限公司（韩国）承运，兴亚物流有限公司（韩国）签发了多式联运提单，提单号为HALCCN1708002，从韩国仁川港运至中国连云港，最终目的地是苏州收货人仓库，上述货物先由海运从韩国仁川港运往中国连云港港，到达连云港港后，由兴亚公司负责报关、报检并联系运输车辆运至万都海拉苏州公司仓库。上述货物运至苏州收货人仓库后，集装箱卡车司机金铁城及李闪将涉案货物从集装箱卸至地面过程中，2个托盘的货物（共计300件）不慎发生倒塌，摔至地面。江苏徽商保险公估有限公司出具的公估报告认为：经勘查现场发现，涉案保险标的外观无明显变形。但是该电控单元属于精密电子产品，用于汽车电子助力转向系统，非标准零件，须退回原厂检测。退运面临海关、商检、国税等多道繁琐手续，检测费用远大于涉案电子助力转向系统控制单元货物实际价值，因此对标的推定全损。现受损货物仍存放于万都海拉苏州公司仓库。涉案货物出运时，兴亚公司以万都海拉苏州公司为被保险人向人保公司投保了20个托盘电子助力转向系统控制单元的海洋运输货物保险，保单号PYII201732070000000299，保单记载承保险别为：根据中国人保财产保险有限公司的《海洋运输货物保险条款（2009）》承保一切险。发生事故后，万都海拉苏州公司向人保公司提出了理赔申请，为方便索赔，将涉案保单项下索赔权转让至兴亚公司。同时，万都海拉苏州公司向兴亚公司提出赔偿，兴亚公司于2017年12月12日至2018年8月6日期间，向万都海拉苏州公司支付了共计人民币255626.58元的赔偿款，该款项包括了货物的损失及相关税款损失。原告兴亚公司因受让索赔权，与被告人保公司就保单项下赔偿责任无法达成一致，遂诉至法院，要求被告人保公司赔付货物损失。裁判上海海事法院经审理认为，本案为海上保险合同纠纷，争议焦点为：一、货损是否构成保险责任期间的保险事故；二、关于理赔金额及被告是否应当对原告进行理赔。一是关于货损是否构成保险责任期间内的保险事故。首先，根据收货人处监控视频显示，货物在卸货作业中确实发生了倒塌事故，该事故对于货物性能存在损害，属于该险种承保的风险之一。其次，倒塌所致的货损将导致汽车产品质量无法达到国家强制性规定，并有概率触发重大生命财产损失。根据保险合同约定，推定全损是指被保险货物的实际全损已经不可避免，或者回复、修复受损货物以及运送货物到原定目的地的费用超过该目的地的货物价值。根据公估报告，现涉案存留的货物无法使用，且退回检测的费用及相应的关税等费用远超于货物的实际价值，因此对涉案货物作推定全损符合合同约定。关于该货损是否发生在保险责任期间内，原、被告存在较大争议。法院认为，海洋运输货物保险条款2009版一切险中关于保险责任期间的约定，即“仓至仓条款”载明：本保险负“仓至仓”责任，自被保险货物运离保险单所载明的起运地仓库或储存处所开始运输时生效，包括正常运输过程中的海上、陆上、内河和驳船运输在内，直至该项货物到达保险单所载明的目的地收货人的最后仓库或储存处所或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止。法院认为，首先，根据现有视频证据及从收货人处了解可知，涉案货损系在集装箱车到达收货人仓库的卸货平台，在货物卸离集装箱车至地面的过程中发生。从监控视频可知，虽同处同一密闭空间，但收货人货物集中储存处所位于卸货平台约十米远处，收货人的货物在该最后仓库统一存放，仓库与卸货平台之间设置有关卡及门锁，以防偷盗，从该仓库的卸货平台地面至货物最终存放地点之间须通过液压车或叉车继续运载前行，故涉案货损发生之卸货平台并不属于货物的“最后仓库或储存处所”。第二，该条款所称“货物到达最后仓库或储存处所”应理解为货车到达仓库，对货物进行搬卸作业并货物最终存储于仓库的过程。货物从集装箱车卸离至仓库地面，经叉车搬入仓库落定后，保险人承保的风险才终止。本案的货损发生在货物从集装箱车卸离至地面过程中，此时货物尚未到达仓库，保险责任期间尚未终止。第三，根据合同法相关规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对于“仓至仓”条款责任期间何时终止的理解，因双方存在不同理解和争议，应当作出对提供格式条款一方即保险人不利的解释。综上，法院认为货损发生在保险责任期间，且属于承保风险所致的货损，因此存在保险事故，对于被告不存在保险事故及货损发生在保险责任期间终止后的抗辩，法院不予采纳。二是关于理赔金额及被告是否应当对原告进行理赔。根据公估报告，受损货物为其中部分货物，共300件，单价为117.42美元/件，总计人民币236479.18元（汇率为1：6.7132），受损货物因检测费用远大于货损价值，故推定全损，保险人应当减去免赔额后作出赔付。根据保险单约定，免赔额为2000美元或损失金额的5%，以高者为准。据此计算免赔额为人民币13426.40元，保险人尚须赔付的金额为人民币223052.78元。根据海商法相关规定，保险人支付保险赔偿时，可以从应支付的赔偿额中相应扣减被保险人已经从第三人处取得的赔偿。该第三人通常理解为应当是对涉案货损负有赔偿责任的人。现有证据表明，兴亚公司是海运提单项下收货人，兴亚公司亦自述其负责涉案货物到港之后至实际收货人仓库的运输，据此，兴亚公司作为多式联运承运人兴亚物流有限公司（韩国）注资的全资子公司的分支机构，系接受多式联运承运人兴亚物流有限公司（韩国）的指令，在目的港从事相应的货代及运输工作，应认定为涉案货物的陆上区段承运人，对于涉案货物在其承运区段内发生的货损，实际负有赔偿责任。兴亚公司通过金铁城的账户向收货人万都海拉苏州公司支付的款项人民币255626.58元，应当认定为对涉案货损的赔款。据此，被告人保连云港市分公司有权依法扣减被保险人万都海拉苏州公司已经从兴亚公司取得的赔偿金额。现被保险人从兴亚公司已获得的赔偿金额高于保险公司应赔付的金额，因此，被告人保连云港市分公司无须再对被保险人万都海拉苏州公司进行理赔。根据海商法相关规定，海上货物运输合同中，将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。兴亚公司作为陆上区段承运人对涉案货损负有赔偿责任，而收货人万都海拉苏州公司将货物的保险金请求权利益转让给兴亚公司，兴亚公司据此向保险人提出索赔，或者对抗保险人的代位求偿，最终使自己免除对货损的赔偿责任，损害了保险人的合法权益。该索赔权转让与上述法律规定的情形相类似，应当归属于无效。综上所述，被保险人万都海拉苏州公司就涉案货损已不存在实际损失，其已丧失向保险人索赔的前提条件。兴亚公司通过赔偿货损的方式取得保险金索赔权无效，其请求保险公司支付保险赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。上海海事法院依法一审驳回原告兴亚物流（上海）有限公司连云港分公司的诉讼请求。一审判决作出后，原、被告均未提起上诉，该案判决现已生效。评析“仓至仓条款”（Warehouse to Warehouse）系海上货物运输险中关于责任期间起讫的规定，即保险人承保的风险从何时开始至何时结束。这是一条说明保险人承保期限的重要条文，在司法实践中争议较大。一、ICC条款及PICC条款的比较分析英国协会货物（ICC）条款第8条的“运输条文”（Transit Clause）就是仓至仓条款。协会货物条款1982版规定，保险责任开始在“从为了开始运送货物而离开仓库或储存地”，风险终止在8.1.1～8.1.3规定的三种情况中最早者来作为承保风险期限的终止，包括8.1.1，即货物到达收货人最后仓库或储存处所。[1]承保的风险是整个运输期间的风险，但有部分作为受保人的货方认为，光是运输期间受到保障还是不够，寻求在货方仓库或堆场装货（如在卖方的仓库把货物装进集装箱内）及卸货期间会发生的风险进行加保。于是2009版ICC“运输条文”就进一步向两端延伸了一点点，对受保人更加有利，也避免了一些争议。[2]2009版ICC条文规定承保风险从“为了把货物马上装上运输工具，而在仓库或在储藏的地方首次移动货物”开始，至“货物从装载车或其他运输工具卸完”为止[3],包含了两端的装货及卸货过程。保险责任终止的措辞使用了on completion of uploading一词，uploading有搬卸的意思，意味着只有货物经搬卸在仓库落定后，卸下货物才结束，责任期间才终止。现在比较通用的PICC人保条款2009版规定为，“仓至仓”责任自“被保险货物运离保险单所载明的起运地仓库或储存处所”开始，至“该项货物到达保险单所载明的目的地收货人的最后仓库或储存处所或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止”。通过上述比较分析可知，对于两端的装卸货过程是否包含在责任期间内，ICC条文2009版的约定是最为清晰的，明确责任期间包含了两端的装卸货风险。而ICC协会货物条款1982版及PICC人保货物条款2009版的规定并不明确，容易引发纠纷。二、对PICC仓至仓条款中“到达”一词的理解案涉纠纷的货损恰恰发生于货物在收货人仓库进行卸货作业时，那么PICC条款责任期间何时终止的理解成为审理本案的关键。第一，PICC条款中用词是“到达”。何谓“货物到达仓库”，我们认为，以一般常识理解，货物到达仓库应当是货物脱离运输车并最终存储于仓库。货物到达收货人处后，一般应先进行卸货作业，若卸货地在仓库外，那么还应通过叉车、液压车等运输工具将货物搬进仓库进行存储。而本案特殊在货车直接开进仓库进行卸货作业，我们认为，虽然从物理位置上看，此时货物已经到达仓库，但货物并未脱离运输车到达地面落定。货物卸离“落定”后，才形成“货物到达仓库”的完成时，卸货过程包含在仓至仓条款的责任期间内。第二，从前后文理解的角度，货物到达的地点，不管是仓库也好，储存处所也好，其用途及功能均是使货物处于一个稳定的状态，等待后续被收货人用于正常运输以外的储存、分配或分发。因此显然，货车到达仓库后连续的卸货作业过程应当处于保险责任期间内，因为仅有当货物卸货完成后，才能等待后续进一步被收货人储存、分配或分发。第三，从PICC人保条款英文对照版[4]的字面意思上看，“delivery”含有交付、送达的意思，在最高人民法院公报案例“中国抽纱公司上海进出口公司诉中国太平洋保险公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷”一案中，上海市高级人民法院认为：应当将海上货物运输保险合同仓至仓条款的责任期间，理解为货物在启运仓库启运开始，至抵达收货人仓库并向提单持有人合法交货时为止的期间，在此期间发生的保险事故均属保险人承保范围[5]。虽然上述的理解可能会扩大在收货端的保险责任期间，造成保险人承保风险的扩张，但起码“直至向提单持有人合法交货为止的期间”，肯定包含了货物在仓库的卸货过程。一般卸货完成后，承运人才可向收货人交付货物。第四，根据合同法相关规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对于“仓至仓”条款责任期间何时终止的理解，因双方存在不同理解和争议，应当作出对提供格式条款一方即保险人不利的解释。结合以上分析，涉案货物在仓库卸货平台处卸货时发生倒塌造成货损，此时保险人承保的风险尚未终止。PICC仓至仓条款中“到达”一词的含义，应理解为货物卸离落定的完成时状态，卸货过程应包含在PICC仓至仓条款保险责任期间内。三、PICC仓至仓条款责任起讫再论仓至仓条款解决的是海洋货物运输中保险责任期间起讫的问题，PICC条款的措辞虽然在当前被广泛使用，但语义表达并不清晰，适用时容易引发争议，最为明显的就是是否包含两端，即运输过程中的装货端及卸货端的责任问题。我们认为，从海洋货物运输险承保风险来看，其主要承保的是运输风险。仓至仓条款已经将货物保险从原先“港至港”延伸至全程运输，包括了陆路、海运及其他运输方式，包括上文所提及的至收货人仓库后的叉车运输等各种运输方式。因此运输的形式并不重要，运输由谁来负责也并不重要，因为保险合同的责任期间并不等同于承运人责任期间，因此风险开始及风险结束的判断在保险合同纠纷中就显得尤为重要。我们能够依据的也就是条文本身。上文已经从语义、常识、前后文理解、英文版对照、格式条款解释等角度对PICC的条款进行了分析，结论就是PICC条款应当包含了货物到达收货人处的卸货过程，货物从运输车辆卸离至仓库地面落定后，承保风险才终止。该案例的辨析，有利于解决实务中对于此问题的争议。我们同时也建议，为了避免争议，PICC应当尽快启动对于仓至仓条款的修改，建议的修改条款为：本保险负“仓至仓”责任，自为把被保险货物马上装至运输工具，而在保险单所载明的起运地仓库或储存处所首次移动货物时生效，包括正常运输过程中的海上、陆上、内河和驳船运输在内，直至该项货物在保险单所载明的目的地收货人的最后仓库或储存处所或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所从装载车或其他运输工具卸完为止。[1] 8.1 This insurance attaches from the time the goods leave the warehouse or place of storage at the place named herein for the commencement of the transit, continues during the ordinary course of transit and terminates either 8.1.1 on delivery to the Consignees’ or other final warehouse or place of storage at the destination named herein,…[2] 《海上货物保险》，杨良宜著，法律出版社，2010年10月第1版，第375页。[3] 8.1 Subject to Clause 11 below, this insurance attaches from the time the subject-matter insured is first moved in the warehouse or at the place of storage(at the place named in the contract of insurance)for the purpose of the immediate loading into or onto the carrying vehicle or other conveyance for the commencement of transit, continues during the ordinary course of transit and terminates either8.1.1 on completion of unloading from the carrying vehicle or other conveyance in or at the final warehouse or place of storage at the destination named in the contract of insurance,…[4]英文：This insurance attaches from the time the goods hereby insured leave the warehouse or place of storage named in the Policy for the commencement of the transit and continues in force in the ordinary course of transit including sea, land and inland waterway transits and transit in lighter until the insured goods are delivered to the consignee’s final warehouse or place of storage at the destination named in the Policy or …[5]中国抽纱公司上海进出口公司诉中国太平洋保险公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2001年第3期。<<上下滑动查看全文 >>九无证游艇的司法拍卖问题提要未登记游艇具有可支配性和可交易性的财产基本特征，在被执行人逾期不履行付款义务时，可由海事法院通过船舶司法拍卖程序予以拍卖。案情申请执行人：上海港国际客运中心开发有限公司（以下简称上港客运公司）被执行人：星客特（上海）汽车服务有限公司（以下简称星客特公司）上港客运公司因星客特公司拖欠其所属的“星客特1 号”游艇于2017年4月至2018年4月的游艇服务包干费，依照双方约定的仲裁条款向上海仲裁委员会申请仲裁。上海仲裁委员会作出（2018）沪仲案字第0555号裁决书，裁定星客特公司应向上港客运公司支付游艇服务包干费及滞纳金人民币235140.60元及相应利息。因星客特公司未履行生效仲裁裁决书确定的义务，上港客运公司于2018年7月23日向上海海事法院申请执行，法院于同日立案执行。同年7月24日法院向被执行人发出执行通知，责令被执行人立即履行上述裁决书确定的义务。星客特公司逾期未履行义务。同年8月17日，法院作出执行裁定，冻结、划拨星客特公司的相应存款，查封、扣押、冻结、拍卖或变卖星客特公司的相应财产。2018年11月11日，法院扣押了星客特公司所属的“星客特1 号”游艇。“星客特1号”系阿兹慕娱乐用游艇，船体材料：增强纤维；总长：16.02米，型宽：4.66米；吃水/排水量：1.52米/24.85吨；主机功率：卡特彼勒柴油机两台，526千瓦；建造完工日期：2004年；游艇建造厂：意大利阿兹慕游艇公司；游艇型号：阿兹慕50；游艇类别：B级；承载人数：12人。2011年10月2日申报进口并于2011年11月17日完成进口报关手续，但未在我国船舶登记机关办理船舶登记。因星客特公司始终未履行仲裁裁决确定的义务，亦未对“星客特1 号”游艇被扣押后所产生的费用进行清偿或提供担保，法院决定拍卖“星客特1号”游艇，同时成立“星客特1号”拍卖委员会。经船舶检验、船舶资产评估后,确定在网络司法拍卖平台以网络竞拍的方式进行公开拍卖。法院于2019年5月13日至5月15日连续三天在《解放日报》上刊登拍卖“星客特1号”游艇的公告。公告特别提醒，目前法院未掌握任何“星客特1号”游艇的证书和资料。经查，“星客特1号”游艇未在我国办理船舶登记，对拍卖标的能否办理注册登记以及办理所需费用、时间等情况，请竞买人在竞买前自行到相关职能部门咨询确认，因标的物现状及存在瑕疵等原因导致的不能或者延迟办理注册登记以及其他不良后果由竞买人自负，拍卖人不作任何承诺，不承担责任。本次网络竞拍的成交价格不含增值税和其他税费，买受人需承担并支付有关部门按国家规定征收的各项税款和费用。2019年6月18日至19日，上海海事法院在公拍网司法拍卖网络平台对“星客特1 号”游艇进行第一次拍卖，因未达保留价而流拍。同年7月8日至9日，上海海事法院在公拍网司法拍卖网络平台对“星客特1 号”游艇进行第二次拍卖，竞买人最终以人民币1184800元竞得并已付清价款。裁判上海海事法院于2019年7月12日裁定，解除对 “星客特1号”游艇的查封扣押；原对于“星客特1号”游艇的其他查封、扣押、冻结的效力消灭，“星客特1号”游艇原有的担保物权及其他优先受偿权消灭；“星客特1号”游艇所有权归买受人所有。评析一、未登记游艇可成为司法拍卖的财产司法拍卖是法院在民事执行程序中以公开竞价的方式拍卖债务人的财产，并以所得价金满足债权人之债权的活动。司法拍卖是法院强制执行程序中的关键环节，直接关系到被执行财产的变价以及生效法律文书所确定的权利义务的最终实现。我国《民事诉讼法》第二百四十七条规定了司法拍卖的启动条件，在财产被查封、扣押后，被执行人逾期不履行法律文书确定的义务的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。有观点认为，未登记游艇属于“三无”船舶（无船名船号、无船舶证书、无船籍港），依照《国务院对清理、取缔“三无”船舶通告的批复》[国函（1994）111号]的规定，行政机关有权对“三无”船舶没收并拆解，该游艇属于国家禁止自由买卖的物品，不能作为司法拍卖的标的。我们认为，第一，上述批复是国务院发布实施的规范性文件，其目的在于打击利用“三无”船舶进行走私等违法犯罪活动，危害海上治安、妨碍生产、运输等行为，该规范性文件可作为行政处罚的依据，但不应作为认定特定物能否自由交易的依据。第二，船舶登记属于确认式登记，是行政机关仅为确认财产权的登记，只起到公示、证明、确认以及对抗第三人的作用。船舶登记不是为当事人创设一种公法上的权利，而是对当事人既有的民事法律关系予以确认。可以说，法律关系成立在先，登记在后。其目的在于，维护法的安定性，特别是保护善意第三人利益。[1]第三，执行开始时，债务人的全部财产，均是申请人债权的担保，对于金钱债权的执行来说，申请人可请求对债务人现有的财产采取执行措施，法律明文禁止或性质上不得执行的除外。[2]我国现行法律并未禁止或限制未登记船舶（游艇）的交易。本案中，星客特公司自境外购买游艇并完成进口清关手续的事实已表明该游艇不属于国家禁止自由买卖的物品，具有可交易性。本案中被扣押的“星客特1号”游艇虽未办理船舶登记，但具有可为人支配性和可交易性的财产基本特征，[3]属于被执行人星客特公司所属的财产。在星客特公司逾期不履行付款义务时，法院有权且应当对该未登记游艇进行司法拍卖。二、游艇拍卖应当适用船舶司法拍卖程序船舶司法拍卖与普通财产的司法拍卖在拍卖主体、适用的拍卖规则等方面存在差别，关于本案未登记游艇的司法拍卖应当适用何种程序存在不同意见：一种观点认为，未登记的游艇属于普通财产，应适用普通财产拍卖程序，实践中多个地方法院也自行对游艇进行了网络司法拍卖；另一种观点认为，用于在海上、通海水域航行的游艇显然属于船舶，未办理船舶登记不影响游艇的船舶属性，故应适用船舶司法拍卖程序，实践中多个地方法院也依照《海事诉讼特别程序法》司法解释第十五条之规定委托海事法院实施游艇拍卖。我们支持第二种观点，理由在于：第一，《海事诉讼特别程序法》及其司法解释并未将船舶拍卖程序的适用范围限定于登记船舶。《海事诉讼特别程序法》司法解释第三十九条规定的可不适用船舶拍卖程序的例外情形（二十总吨以下小型船艇的扣押和拍卖，可以依照《民事诉讼法》规定的扣押和拍卖程序进行）不包括未登记船舶。未登记船舶属于一般人通常理解的“船舶”，对其不适用船舶拍卖程序并无恰当的理由。而且，对未登记船舶适用程序要求更严格的船舶拍卖规则，有助于更好保护船舶相关各方的利益，避免因“程序降格”引发不必要的争议。第二，船舶司法拍卖程序能够清除船舶负担。船舶不同于普通的动产或不动产，往往附有船舶优先权或其他可以该船舶价值优先受偿的船舶留置权、船舶抵押权。船舶未登记并不影响船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权等船舶物权的产生或设定。《海商法》第29条第1款明确规定，船舶经法院强制出售消灭船舶优先权。船舶司法拍卖是海事司法程序的有机组成部分，有更加严格的公告和拍卖规则，更完备的债权登记、确认与受偿程序，确保拍卖船舶的海事法院将拍卖款用于清偿优先请求权，使得受船舶价值担保的优先权利脱离船舶。我们注意到，各地法院对游艇司法拍卖存在不同做法：一些法院按普通财产自行实施司法拍卖，[4]一些法院按照《海事诉讼特别程序法》司法解释第十五条的规定委托海事法院进行拍卖。我们认为，游艇属于船舶，鉴于船舶拍卖程序与相关债权登记与受偿程序的特殊性，地方法院为执行生效法律文书对属于被执行人财产的船舶进行扣押、拍卖的，应当根据《海事诉讼特别程序法》司法解释的规定，委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行，包括对船舶扣押、拍卖以及债权分配，以保护与船舶有关的特殊债权人的利益。[5][1] 周佑勇：《行政法原论（第三版）》，北京大学出版社2018年3月版，第262页。[2] 张卫平、李浩：《最新民事诉讼法理解与适用丛书:新民事诉讼法原理与适用》，人民法院出版社，2012年9月版，第405-407页。[3] 高富平：《物权法原论》，法律出版社2014年8月版，第240-241页。[4] 根据笔者2019年8月15日21时在公拍网司法拍卖频道（www.gpai.net/sf/））和阿里拍卖司法平台(http://sf.taobao.com) 搜索的结果，上海第二中级人民法院、上海徐汇区人民法院、浙江平湖市人民法院，珠海市金湾区人民法院等均有自行实施的游艇司法拍卖。[5] 万鄂湘：《坚持“为大局服务 为人民司法”，努力实现海事审判工作科学发展——在全国海事法院院长工作座谈会上的讲话》，载《涉外商事海事审判指导》 2009年第2辑 总第19辑，第23页。<<上下滑动查看全文 >>十案外人异议之诉不因被执行人进入破产清算而中止提要案外人执行异议之诉案件审理过程中被执行人进入破产清算程序的，对被执行人的保全措施应当解除，执行程序应当中止，但法院应继续就执行异议之诉案件进行实体审理并作出裁判，案外人执行异议之诉不因被执行人破产和执行程序中止而失去独立存在的价值。案情原告：特拉斯私人有限公司（TERAS PNEUMA PTE.LTD）。被告一：中航国际租赁有限公司（以下简称中航租赁）。被告二：南通蛟龙重工发展有限公司（以下简称蛟龙重工）。中航租赁曾因船舶融资租赁纠纷一案将蛟龙重工等诉至上海海事法院，该院作出（2016）沪72民初1150号民事判决。判决生效后，中航租赁申请执行，执行过程中扣押了停泊于蛟龙重工船厂内的在建船舶“海科66”轮。原告认为，“海科66”轮又名“Teras Ocean”轮，系原告所有的财产。原告于2012年2月委托蛟龙重工建造船舶，并于2014年9月协议终止船舶建造合同，另行签订了船舶买卖合同，由原告出资4000万美元购买涉案船舶，并依约支付了全部购船款，船舶已经完成交付和所有权转移。原告依据船舶买卖合同等文件在新加坡海事部门对涉案船舶办理了临时登记，登记名称为“Teras Ocean”轮。原告据此向上海海事法院提出执行异议，在异议被驳回后提起案外人执行异议之诉，以中航租赁和蛟龙重工为被告。案件审理过程中，蛟龙重工被依法宣告破产并进入清算程序，蛟龙重工清算组指派代理人到庭参加了诉讼。原告诉称，“Teras Ocean”轮系原告所有的财产，原告依约支付了全部购船款，船舶已经完成交付和所有权转移。原告依据船舶买卖合同等文件在新加坡海事部门对涉案船舶进行了所有权登记并取得相应证书。故请求法院判令确认原告为涉案船舶的船舶所有人，同时确认不得在相关执行案件中对涉案船舶采取扣押或其他强制执行措施。被告中航租赁辩称，原告并未实际办理船舶所有权登记和取得权属证明，也未实际占有船舶，不具有对船舶的所有权外观。蛟龙重工已经进入破产清算程序，依据法律规定，法院应当解除对涉案船舶的扣押措施，由被告蛟龙重工清算组接管涉案船舶。在法院执行措施已经无法继续进行的情况下，原告的起诉已经失去诉的利益，应当裁定驳回。被告中航租赁并非涉案船舶的所有权人，对该船也并无优先权和担保物权，不应作为确认船舶权属案件的当事人。被告蛟龙重工辩称，该公司已经进入破产程序，原告应当首先向破产管理人主张取回权，在破产管理人拒绝的情况下才可以提起诉讼，原告在本案中主张确认船舶权属不符合法律规定。裁判上海海事法院经审理认为，原告基于实体权利就执行标的提出排除执行异议，并在异议被驳回后向该院提起诉讼，为案外人执行异议之诉。本案主要有以下争议焦点：（一）在被告蛟龙重工已经进入破产清算程序的情况下，原告提起的案外人执行异议之诉是否已经失去诉的利益。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条之规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。因此两被告认为在执行程序中止的情况下，原告的起诉已经失去诉的利益。而法院认为，执行异议之诉的本质是一个独立的审判程序，因执行程序而产生，又独立于执行程序之外的民事诉讼程序。确认涉案船舶所有权归属以及是否排除对涉案船舶的执行措施，均为本案的审理范围。第一，原告作为执行案件的案外人，主张对执行标的具有排他的所有权，其提起的诉讼符合法律规定；第二，确认船舶所有权对于判断原告是否具有对抗申请执行人的实体权利，以及确认涉案船舶是否属于被告蛟龙重工破产财产范围，均具有重大意义；第三，在被告蛟龙重工进入破产程序的情况下，根据法律规定应解除对涉案船舶的扣押措施。但原告的起诉系基于对船舶所有权的独立主张而提起，意在以其所有权对抗申请执行人，并要求法院解除对涉案船舶的扣押。同为解除船舶扣押措施，两种途径的依据不同，所带来的法律效果以及对各方当事人权益的影响也大为不同。综上，原告的起诉符合法律规定，且仍具有诉的利益，法院应当继续审理并作出裁判。（二）涉案船舶所有权的归属。原告与被告蛟龙重工签订船舶买卖合同的行为意思表示清晰，并不违反法律强制性规定，相应合同合法有效。涉案船舶为在建船舶，但其作为特定独立之物，具有财产属性，可依法设立所有权、抵押权等物权，并可依法转让所有权。该船作为动产，其物权的设立和转让，自交付时发生效力。原告与被告蛟龙重工签订卖契以及船舶交接协议书，确认由原告接受船舶的实际交付、权利和风险的转移，属于动产交付行为。船舶交接协议书签署之后，船舶所有权已经转移至原告。船舶交接后，因原告继续将该船交由被告蛟龙重工继续完成后续建造工作，故船舶仍由被告蛟龙重工占有。此占有基于双方另行成立的加工承揽合同关系，并不影响所有权已转移至原告的事实。综上，原告已经取得涉案船舶的所有权。（三）原告是否有权请求排除对涉案船舶的强制执行。法院根据被告中航租赁的申请，扣押了涉案船舶。被告中航租赁在起诉并取得胜诉判决后，向法院申请强制执行，被告蛟龙重工为被执行人，涉案船舶属于执行案件中的执行标的范围。涉案船舶系被告蛟龙重工占有并在建的船舶，该船在我国海事部门登记的船舶经营人为被告蛟龙重工，被告中航租赁申请扣押涉案船舶并无不妥之处。但原告在涉案船舶被扣押之前已经实际取得了船舶的所有权，并实际支付了合理对价，涉案船舶并非被告蛟龙重工所有的财产。同时，被告中航租赁对于涉案船舶不享有留置权、抵押权或其他优先权利。故原告有权基于其船舶所有权排除对涉案船舶的强制执行。综上，上海海事法院判决确认“海科66”轮（“Teras Ocean”轮）属原告所有，不得在（2017）沪72执239号案件中强制执行。一审判决作出后，各方均未上诉。本案判决现已生效。评析案外人异议之诉，一般指案外人就执行标的主张享有足以有效阻止强制执行的权利，向执行法院提起的旨在阻止对执行标的物强制执行措施的诉讼。案外人异议之诉兼具确认之诉与形成之诉的双重属性，其目的在于阻止法院强制执行，同时兼具确认对执行标的权利的功能。其基于法院对执行标的的执行措施而产生，而当特定执行措施已经中止或终结时，案外人异议之诉是否仍应独立存在并继续进行，是一个颇具争议的问题。一、案外人执行异议之诉的性质与“诉的利益”学理上针对案外人执行异议之诉的性质有多种观点，如“确认之诉说”、“给付之诉说”、“形成之诉说”等。[1]确认之诉说认为，案外人执行异议之诉的目的是请求法院确认案外人有排除执行的权利；给付之诉说认为，执行异议之诉的诉讼标的是案外人要求申请执行人不作为的给付请求权；形成之诉说认为，案外人提起异议之诉的权利在性质上属于形成权，目的是请求撤销执行机构的错误执行行为，变更现有的执行法律关系。[2]在司法实践中，案外人执行异议之诉的诉请多包括对物权的确认以及排除法院执行行为，并不能给予单一的定义，其兼具确认之诉和形成之诉的特征。所谓诉的利益是指对于具体的诉讼请求是否具有进行本案判决的必要性和实效性。[3]原告是否在本案中具有诉的利益，恰恰可以从确认之诉和形成之诉这两个层面进行分析。首先，以确认之诉的视角，原告主张对涉案船舶享有排他性的所有权，并要求法院予以确认，原告对已经提起的诉讼显然具有诉的利益；其次，以形成之诉的视角，案外人异议之诉属于一种程序上的形成之诉，其主要目的在于排除对执行标的的执行行为，其产生的是程序法上的形成效果，并通过程序法上执行行为的消灭来达到实体权利保护的目的。案外人异议之诉的确认功能和形成功能并不是割裂的，而是连续的一体的。本案中，原告要求确认所有权，实际是其主张排除执行行为的前提和基础，排除执行则是确权的自然结果。原告的真正目的并不仅仅是追求执行措施的消灭，而是要求法院基于原告对船舶享有的所有权而撤销执行措施。执行措施消灭的理由，对原告而言同样具有重大利益。很显然，本案中即使原告不起诉，法院也应当根据破产法的法律规定，中止在执行案件中的执行措施；如果原告起诉，可能会因原告享有船舶所有权而中止执行措施。但两种中止执行措施的方式对原告而言有重大区别，前者情况下船舶将转由被执行人的破产管理人接管，后者情况下原告可以取回涉案船舶，从而最大化保护自身权利。二、案外人异议之诉具有执行程序之外的独立价值案外人异议之诉因执行程序而产生，没有执行案件和执行措施，也就不存在案外人对执行措施提起的异议，自然也就没有后续的异议之诉。因此，很多人会认为如果执行程序中止或终结，案外人异议之诉存在的基础和意义也就自然消失，法院应当裁定驳回起诉，这也是本案两被告的观点。实际上，这是对于案外人异议之诉程序的误解。案外人执行异议之诉的本质是一个独立的审判程序，因执行程序而产生，又独立于执行程序之外。对于案外人异议之诉存在基础的审查应当根据立案时的情况予以确定，而一旦符合起诉条件并且成为一个诉讼，其就独立于执行程序之外，不因执行程序的情况发生变化而失去存在价值。要否认已经受理的案外人异议之诉的存在价值，必须以明确立法为依据，否则不可简单地以执行程序中止或终结而驳回已经提起的案外人异议之诉。就本案而言，虽然被执行人宣告破产，对其执行措施应当中止，但是：第一，确认船舶所有权对于判断原告是否具有对抗申请执行人的实体权利，以及确认涉案船舶是否属于被告蛟龙重工破产财产范围，均具有重大意义；第二，在被告蛟龙重工进入破产程序的情况下，法律规定应解除对涉案船舶的扣押措施。但原告的起诉基于对船舶所有权的独立主张而提起，意在以其所有权对抗申请执行人，并要求法院解除对涉案船舶的扣押。同为解除船舶扣押措施，两种途径的依据不同，所带来的法律效果以及对各方当事人权益的影响也大为不同。原告依照法律规定提起了一个独立的民事诉讼，符合法律规定且可变动实际存在的法律关系。原告对于涉案权益具有诉的利益，其相应诉讼权利应予保护，本案应当继续审理而不是驳回起诉。三、案外人执行异议之诉与破产取回权之诉的竞合与选择破产取回权，是指财产的权利人可以不依破产程序，直接从管理人占有和管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产的权利。《破产法》第三十八条规定，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。据此，对破产企业名下财产主张独立所有权的人可向破产管理人提起取回权纠纷诉讼，这也是本案被告蛟龙重工的主要抗辩理由，即认为原告应通过取回权纠纷诉讼，向受理破产案件法院提起诉讼。破产取回权之诉既可以是确认之诉，也可以是返还之诉，其与案外人异议之诉都以民法中的物权请求权为基础。在执行过程中被告公司宣告破产后，原告可以通过提起案外人执行异议之诉确认其对于涉案船舶的所有权，又可以向破产管理人主张一般破产取回权取回船舶所有权。两种程序的法律依据不同，具有相对独立性，当事人可根据实际情况选择其中一种程序维护自身权利。具体选择的途径可以归纳为：第一，债务人进入破产程序之前，已经提起执行异议之诉的，权利人可继续进行执行异议之诉；第二，债务人进入破产程序之后，权利人可在破产宣告之后提起取回权诉讼。[1] 详见齐树洁主编：《民事诉讼法》，厦门大学出版社2012年版，第385页。[2] 详见沈德咏主编：《民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第813-814页。[3]张卫平：《诉的利益、内涵、功用与制度设计》，《法学评论》，2017年第4期。-END-

2019年，上海海事法院狠抓执法办案第一要务，精心打造海事审判精品，依法公正高效审结了一批具有典型意义的案件。在这批案件中，上海海事法院从确立裁判规则、创新裁判方法、体现服务保障功能等方面，精心评选出十大精品案例，现予以发布。 目录 产品质量责任约定不因侵权诉由而排除适用锚泊船在碰撞事故中的责任承担问题邮轮包船立约定金纠纷中定金罚则的适用问题巴西无单放货纠纷中无船承运人与实际承运人责任之区分香港仲裁程序中财产保全申请的审查明确涉外多式联运合同适法原则充分尊重当事人选择准据法的意思自治保证风险实质性加重致保证责任免除的要件分析PICC仓至仓条款中“到达”词义的理解无证游艇的司法拍卖问题案外人异议之诉不因被执行人进入破产清算而中止上 篇一产品质量责任约定不因侵权诉由而排除适用提要买卖合同中关于产品质量责任之合法有效约定，当事人应予遵守和履行，不能因保险人以侵权为由提起代位求偿之诉而排除其适用。案情原告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司被告：罗尔斯-罗伊斯海事有限公司(ROLLS-ROYCE MARINE AS)2013年6月11日，上海外高桥造船海洋工程有限公司（以下简称“外高桥公司”）、中国船舶工业贸易上海有限公司及上海外高桥造船有限公司（以下简称“外高桥船厂”）作为买方，与乌斯坦设计和方案有限公司（ULSTEIN DESIGN & SOLUTIONS AS，以下简称“乌斯坦公司”）作为供应商签订设计和设备供应协议（以下简称“总供应协议”），由乌斯坦公司为外高桥公司承建的“H1340”轮采购建造所需的众多设备，其中就包括涉案的主推进设备。该协议定义条款载明，分供应商（SUBCONTRACTOR）为任何向供应商乌斯坦公司提供设备或其部件和调试的分供应商。该总供应协议签订后，乌斯坦公司再与被告签订涉案设备供应协议（以下简称“分供应协议”），由乌斯坦公司向被告采购“H1340”轮建造所需的主推进设备，并提供给外高桥公司。原告自2013年11月18日起作为保险人为被保险人外高桥公司承建的“H1340”轮承保远洋船舶建造险及附加险。根据总供应协议载明，关于缺陷瑕疵责任的约定同样适用于分供应商被告。并且，当缺陷瑕疵修补为必要时，买方外高桥公司应自费支付除设备自身以外的拆卸和重装而产生的其他费用，包括但不限于进出船坞、索具舾装等。上述约定中乌斯坦公司的权利在设备到达交货地点的情况下即转让与外高桥公司，外高桥公司确认接受此等转让。而乌斯坦公司与被告之间的分供应协议中同样载明，被告确认接受上述关于乌斯坦公司将权利转让给外高桥公司的约定。而且该分供应协议中约定，设备在船厂期间发现并按照经修改后的通用条款S2000规定的应由被告负责的缺陷瑕疵导致的所有费用应由被告承担，但其他因修补缺陷瑕疵所产生的，包括但不限于进出船坞、索具舾装等费用均应当由乌斯坦公司完全承担。2015年3月31日，“H1340”轮左侧主推进设备轴封系统发现滑油内漏事故。为此，上海双希保险公估有限公司（以下简称“双希公司”）受原告委托于2015年5月11日及随后诸日前往外高桥船厂临港厂区及被告上海车间对前述事故进行现场检验、调查并出具检验报告。报告中显示：2015年4月30日，“H1340”轮主推进设备厂家服务工程师在外高桥船厂临港厂区对该轮及其姊妹船主推进设备进行检查，确认轴封系统滑油内漏。8月4日，该设备拆下后送抵被告上海车间开始解体检修；因该设备车间修理周期较长，船厂在得到船东的允许后，将“H1340”轮姊妹船“H1351”轮同型号的主推进设备借用安装于“H1340”轮，最终于8月9日完成主推进设备装复、重新加油及试验后出坞。2015年8月21日，外高桥船厂向双希公司提交了被告检修报告，该报告中确认密封设备的密封环安装错误是造成此次事故的主要原因，且密封环安装错误应是设备在制造厂的装配过程中发生的。双希公司的检验报告确认：“H1340”轮因左侧主推进设备滑油系统内漏事故进行的永久性修理所发生的合理费用应为人民币961,615.27元。另该报告载明检验在场人员除外高桥船厂人员外，还有被告厂家服务工程师MR. Drage Cato。2016年5月25日，外高桥公司向原告签署权益转让书，其中载明了根据双希公司检验报告，涉案事故应由被告负责赔偿。同年6月30日，原告通过银行汇款保险赔付外高桥公司132917.46美元（人民币849249.53元）。原告为此于2017年4月25日以侵权为由向上海海事法院提起诉讼，认为被告作为该设备的生产制造商，提供的产品存有缺陷，导致外高桥公司产生相应费用损失，理应对此承担赔偿责任。原告向外高桥公司实际保险赔付后在赔付范围内取得代位求偿权，要求被告赔偿原告费用损失人民币849249.53元及该款利息并承担本案案件受理费及因诉讼产生的其他费用。被告辩称，1、外高桥公司与案外人乌斯坦公司就涉案设备签订的设计与供应协议中已就产品缺陷瑕疵处理的相关权利和义务与被告达成约定，原、被告之间就此问题存有合同关系，故本案系合同项下之产品缺陷瑕疵纠纷，故原告现以侵权为由要求被告承担赔偿责任不成立；2、即使原告有权以侵权为由提起本案诉讼，但涉案设备缺陷瑕疵属产品本身故障，除此之外未造成其他人身或财产损害，非属中华人民共和国法律规定的缺陷瑕疵损害责任，而原告现诉请的费用损失系基于外高桥公司自身选择相应供应商所致，并非被告作为设备生产制造商存在主观过错而实施加害行为所致的损害，且两者之间亦无因果关系；3、原告自身提供的检验报告已载明外高桥公司就涉案费用损失的索赔明确排除了设备供应商被告的责任，涉案设备最终更换至非属原告本案承保范围的船舶，且原告未提供涉案费用损失支出的有效证据，外高桥公司亦未按保单约定向原告出示向责任第三方追偿的相关文件，故原告的代位求偿权不成立，请求驳回原告的诉请。裁判上海海事法院经审理认为，本案系船舶关键部件产品质量责任纠纷，原告作为保险人代位求偿并明确以侵权为由提起本案诉讼，而被告系境外主体，故属涉外海事侵权纠纷案件。本案被侵权人的经常居所地、侵权行为地均在中华人民共和国境内。原、被告双方没有共同经常居所地，亦未就本案法律适用问题达成协议，而且原告以被侵权人身份亦未选择适用侵权人主营业地法律，故本案应当以中华人民共和国法律作为处理纠纷的准据法。本案的三个争议焦点处理如下：一、原告就“H1340”轮主推进设备缺陷瑕疵所致费用损失是否具有代位求偿权。原告作为承保“H1340”轮船舶建造险及附加险的保险人，在涉案设备因缺陷瑕疵导致修理，并已向被保险人外高桥公司实际保险赔付由此所致相关费用损失后，依法取得代位求偿权，有权提起本案船舶关键部件产品质量责任纠纷之侵权诉讼；二、原告能否依据侵权法律关系要求被告承担主推进设备缺陷瑕疵所致费用损失的赔偿责任。涉案总供应协议中就原告诉请的外高桥公司为维修涉案设备缺陷瑕疵所致的相关船坞、拖轮、脚手架、人工、劳务、动能配合等费用损失的风险及承担之约定，除适用于供应商乌斯坦公司之外，同样还适用于分供应商被告，且外高桥公司与被告在总供应协议及分供应协议中均已分别确认相关上述费用损失的风险及承担。故应可认定外高桥公司与被告之间就原告诉请前述该等费用损失的风险归属、责任承担等问题已明确予以约定，即当涉案设备到达交货地点外高桥船厂后，由于设备缺陷瑕疵所致其自身以外的拆卸和重装而产生的其他费用，特别是重新进出船坞、重新索具舾装等费用均应由外高桥公司自行承担。因此，该风险承担问题属于在外高桥公司与被告之间已有明确约定的单纯合同债权，属合同法调整范围，而非属侵权责任法调整范围；三、关于原告诉请费用损失金额的具体构成及其合理性。鉴于原告代位求偿提起本案侵权损害赔偿诉讼无法律依据，故对其主张的各项费用损失不再予以分析认定，其相关要求被告承担本案诉讼产生的其他费用之诉请亦无法律依据，不予支持，本案案件受理费依法应由原告自行负担。综上，上海海事法院对原告的诉讼请求不予支持。一审判决后，原告不服，提起上诉。二审中，原告以与被告达成和解为由申请撤回上诉。评析本案中原告作为保险人明确以侵权为由提起代位求偿诉讼，其中所涉及的合同之债与侵权之债的问题成为本案关键，即在原告代位求偿以侵权为由提起的诉讼中能否排除被保险人与被告和乌斯坦公司三者之间总（分）供应协议中关于产品质量责任条款的适用。一、侵权责任法不调整合同债权的法律原则合同法与侵权责任法的基本价值相去甚远。合同法的基本价值是私法自治，而侵权责任法的基本价值是对受害人遭受的损害提供救济，充分保障人身财产安全为目标[1]。侵权责任法第二条也明确了该法所保护的民事权益并不包括债权。尽管这样，在侵权责任法扩张的客观背景下，对于两法中可能交叉的模糊地带更应清楚把握，不能随意扩张侵权责任法而损害合同议定自由原则。在最高人民法院2016年发布的“全国法院海事审判十大典型案例”中，瓦锡兰芬兰有限公司、西特福船运公司与荣成市西霞口船业有限公司、颖勤发动机（上海）有限公司船舶设备买卖侵权纠纷案【（2016）民再16号】的裁判结果也明确阐释了侵权责任法原则上不调整合同债权这一法律原则。侵权责任法并没有将合同债权列入该法保护范围，亦即侵权责任法不调整违约行为。除非合同一方当事人的行为违反合同约定，又同时侵害侵权责任法所保护的民事权益，构成违约责任与侵权责任竞合，合同对方当事人无权针对一方的违约行为提起侵权责任之诉。而就涉案设备因存在缺陷瑕疵所致责任及费用承担，特别是系争的船舶重新进坞、搭建脚手架拆卸等船坞及舾装（卸）的责任和费用，已在外高桥船厂和被告之间通过总供应协议纳入分供应商及总供应协议部分条款同样适用于分供应商的形式，在两者之间就此问题设有或存有约定，明确了原告诉请的责任及费用应由外高桥船厂“自担”，更明确排除了外高桥船厂作为索赔方无论基于合同、侵权或索赔方的法律规定，被告都不承担对设备交付外高桥船厂后造成财产损害的赔偿责任。涉案设备缺陷瑕疵所致责任及费用承担属于外高桥船厂与被告之间已有明确约定的单纯的合同债权，应属于合同法调整范围，而不属于侵权责任法调整范围。对于此等单纯合同履行利益，原则上应坚持根据合同法保护，而不应支持当事人寻求侵权责任救济。原告虽已向外高桥船厂保险理赔涉案费用损失，但其现明确以“侵权”之诉要求被告承担赔偿责任，属外高桥船厂就其涉案总供应协议履行利益损失的请求，在“分供应商”被告已纳入总供应协议的相对方及系争责任及费用已有明确约定并排除侵权诉讼的情形下，原告以“侵权”为由代位求偿要求被告承担侵权责任没有法律依据。二、物之瑕疵担保责任在已有合同约定情形下一般不属于侵权责任范畴瑕疵担保责任指的是在买卖等有偿合同中，标的物本身隐含有瑕疵(缺陷)场合，出卖人等交付义务人对于买受人等权利人所负的担保责任[2]。我国合同法第一百五十三条对标的物的瑕疵担保作出了规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”该条款以当事人约定的质量要求作为判断标的物是否存在质量瑕疵。另根据合同法第一百五十五条：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”很明显可以看出物的瑕疵担保责任在我国合同法条件下属于违约责任，不属于侵权责任法的调整范围。原告诉请主张的涉案费用损失（重新进出船坞、脚手架拆卸等）已在外高桥船厂与被告之间达成“明确而具体”的约定并形成合同关系的情形下，涉案设备因密封环缺陷所导致的产品质量责任属于产品瑕疵担保责任。而涉案费用损失（重新进出船坞、脚手架拆卸等）恰恰是由于乌斯坦公司和或被告履行“明确而具体”约定合同内容所致的“合同责任”，外高桥船厂在合同中明确自担该费用损失并未违反强制性法律规定，当属有效条款约定。涉案设备瑕疵属于该“产品”自身的损害，对外高桥船厂的人身（员工）或其他财产安全的保障并无直接因果关系，不属于侵权责任法的保护范围。产品本身的损害，依合同法上物的瑕疵担保责任或违约责任规定保护即可，没有必要纳入侵权责任损害赔偿范围,以免导致民法体系之紊乱。确保产品的价值和品质，是合同明示或默示担保的范围。而产品责任法或侵权责任法的目的，并非用来削弱合同法的规范功能，而是保护人身和其他财产不受侵害。原告诉请主张的涉案费用损失（重新进出船坞、脚手架拆卸等），属于因涉案设备瑕疵给外高桥船厂造成的非人身和有形财产损害之外的其他经济上的损失，属于纯经济损失。此种纯经济损失形式主要包括：1、因瑕疵所减少的价值（本身贬值损失）；2、因瑕疵修缮而支出的费用（本案费用）；3、因瑕疵而丧失的营业利益或其他可得利益；4、因瑕疵导致产品本身的损毁或灭失；5、因瑕疵而导致给付受领人对第三人应负的契约不履行的损害赔偿。按照学界通说，前述此等5种纯经济损失原则上在侵权法律体系内不能得到补偿，除非从保护受害人的角度进行“例外”保护，且瑕疵与损失之间具有相当性和可预见性。相反，外高桥船厂和被告之间已对此种“纯经济损失”明确预见并就此“达成”明确约定由外高桥船厂自负。此外，侵权责任法第四十五条规定：“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”但需要指出的是，此处的“他人”和“被侵权人”应该是产品所有权人以外的第三人。而外高桥船厂在涉案设备到达并装上船舶后系该设备的所有人，在船舶没有交付以前不存在危及第三人人身财产安全的情形。即便存在此种情形，生产者承担的是排除妨碍、消除危险两种方式的侵权责任，甚至按照侵权责任法第十五条规定的停止侵害、恢复原状之责任。而本案中，被告已经通过修理排除了涉案设备的缺陷瑕疵妨碍、消除了可能危及“他人”人身财产安全的情形，设备修复完毕恢复原状后亦停止了侵害。至于承担此种侵权责任所致的非人身和有形财产损害之外的其他经济上的损失（因瑕疵修缮而支出的费用，即承担上述排除妨碍、消除危险、停止侵害、恢复原状侵权责任之外所产生的其他费用损失）则属“纯经济损失”，原则上在侵权法律体系内不能得到补偿，何况对此外高桥船厂与乌斯坦公司和被告之间已有明确约定。三、审理保险人代位求偿之诉应限于造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系原告作为承保涉案“H1340”轮船舶建造险的保险人，在系争设备因缺陷导致修理并向被保险人外高桥船厂实际赔付相关由此所致费用损失赔款后，依法取得了代位求偿权，有权提起本案产品质量责任之诉，有权要求被告作为系争设备的生产者依法承担相应损失的赔偿责任。但受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理，即本案应当仅就造成保险事故的第三人（被告）与被保险人（外高桥船厂）之间的法律关系进行审理。若本案支持原告提出的本案侵权诉请，判令被告承担并赔偿设备缺陷瑕疵所致的并已经由合同约定明确不应承担且由外高桥船厂“自担”的“责任和费用”，则后续可能出现以下“怪圈”及结果：首先，若此等判决生效后，被告以此判决依据其与乌斯坦之间的分供应协议向乌斯坦“追偿”此等费用，则根据约定应由乌斯坦承担；其次，若乌斯坦根据分供应协议承担后再以总供应协议“倒回头”向外高桥船厂“追偿”此等责任及费用，那么根据总供应协议的明确约定应该外高桥船厂“自担”。最终，系争责任及费用还是由外高桥船厂承担，就会形成“回到原点”的怪相。虽外高桥与原告之间的保险合同法律关系依法非属本案审理范围，但不排除以下情形：1、在外高桥明确“自担”涉案设备缺陷瑕疵责任及费用，并在合同中具体指向“重新进坞、拆卸、舾装”费用的情形下，原告仍就此予以理赔，可能存在此等责任及费用非属原告保险承保范围之风险及费用，但原告因外高桥系“重大客户”予以“通融赔付”；2、外高桥船厂承担此等责任及费用之风险，是因为合同中明确由其“自担”，因此通过“购买”保险的方式以降低其自身“可能发生并应由其自担”的此等责任和风险。而原告作为保险人就相应风险收取保费后，一旦被保险人实际发生此等风险应该予以赔偿，涉案缺陷瑕疵所致责任及费用之风险应属原告自身保险公司的“商业风险”。合同法的基本价值是私法自治，允许合同当事人在不违反法律强制规定的前提下自由约定责任承担、权利救济等权利义务关系。侵权责任法是保护合同债权以外的民事权益的强行法。如果将侵权责任法随意拓展适用于合同债权，准许合同当事人以侵权责任之诉规避合同的有效约定而使合同形同虚设，势必损害私法自治的实现，混淆侵权责任法与合同法的规范体系，削弱当事人对权利义务的可预期性。故单纯合同履行利益原则上应坚持根据合同法保护，而不应支持当事人寻求侵权责任救济。[1] 王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011年03期。[2] 参见韩世远：《出卖人的物之瑕疵担保责任与我国合同法》，载于《中国法学》2007 年第 3 期，第 174 页。<<上下滑动查看全文 >>二 锚泊船在碰撞事故中的责任承担问题提要当在航船可能与锚泊船碰撞时，在航船应积极采取措施避让锚泊船，但锚泊船也有义务采取一切可能的措施避免碰撞发生或者减轻碰撞后果。如锚泊船未及时发现在航船、未判断出碰撞危险的存在，也未发出提醒在航船危险的声号、未通知本船船长及准备起锚等操纵措施的，应被认定存在碰撞过失，对碰撞事故承担相应的责任。案情原告：中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司被告：荣成海润船务有限公司（以下简称海润公司）被告：长岛县乐通轮驳有限责任公司（以下简称乐通公司）被告：泰州市长鑫运输有限公司（以下简称长鑫公司）2018年1月2日约2330时，乐通公司所属的散货船“长平”轮在吴淞口8号锚地起锚驶出锚地过程中，与正在锚泊的长鑫公司所属的干货船“鑫旺138”轮发生碰撞，事故造成“长平”轮沉没，船上10名船员死亡。“鑫旺138”轮基本无损。该起事故构成重大等级水上交通事故。交通运输部海事局成立事故调查组对事故进行了调查。上海海事局作出水上交通事故责任认定书认为，“长平”轮对本次事故承担主要责任，“鑫旺138”轮对本次事故承担次要责任。涉案事故的直接原因为：“长平”轮瞭望疏忽、对风流压估计不足，以致事发前约二分钟才发现“长平”轮本船船体正压向锚泊船“鑫旺138”轮，“长平”轮操纵失误，碰撞前虽采取了避让措施，但碰撞已不可避免；同时，“鑫旺138”轮在锚泊时未保持VHF有效值守，疏忽瞭望，未及时通过VHF及其他有效手段提醒“长平”轮碰撞的危险。“长平”轮船籍港长岛，沿海散货船，总吨2971吨，净吨1663吨，2008年7月23日建成，船舶所有人及船舶经营人均为乐通公司，签订《光租协议》但未经登记的光船租赁人及实际经营人为海润公司。“鑫旺138”轮船籍港泰州，近海干货船，总吨2638吨，净吨1477吨，2009年4月30日建成，船舶所有人及船舶经营人均为长鑫公司。原告承保了“长平”轮涉案航次的国内水路、陆路货物运输保险，2018年1月3日，原告委托北京华泰保险公估有限公司对“长平”轮承运的钢材进行公估。公估公司建议以总价不低于人民币6600000元组织“水底拍卖”。2018年1月12日举行“水底拍卖”，中标价格为人民币6630000元。原告为“长平”轮所载货物赔付合计人民币19007826.77元，并取得货主出具的权益转让书。原告诉称，原告依据其与被保险人之间的保险合同赔付了人民币12377826.77元，依法取得代位求偿权。三被告所属的船舶发生碰撞事故导致原告的被保险人货物受损，应当对货物损失承担连带责任。原告为此向青岛海事法院申请财产保全，财产保全申请费也应由三被告承担。海润公司、乐通公司共同辩称，承运货物的船舶有权按照过失比例要求承担责任，其不应与长鑫公司承担连带责任，“鑫旺138”轮应承担至少30%的责任。原告主张的货损金额过高，采取“水底拍卖”方式处置的价格低于市场价格，扩大的损失应由原告自己承担。“长平”轮已设立基金，按照碰撞责任比例承担的责任应限制在基金数额内。原告申请保全的对象为乐通公司，与海润公司无关，该保全没有必要，财产保全申请费应由原告自行承担。长鑫公司辩称，原告要求三被告承担连带责任缺少法律依据。涉案碰撞事故发生原因在于“长平”轮，“长平”轮应负全部责任。“鑫旺138”轮已设立基金，如认定承担责任，应从该基金中进行分配。裁判上海海事法院经审理认为，“长平”轮瞭望疏忽、操纵失误，对风流压估计不足，选择横越锚泊船船艏穿越锚地，以致碰撞事故发生，应负绝大部分的责任。但锚泊船并非不负有任何义务和责任，锚泊中的“鑫旺138”轮在面临被碰撞危险时，仍有义务采取一切可能采取的措施，避免碰撞发生或减小损失。现“鑫旺138”轮未严格执行《中华人民共和国海船船员值班规则》等规定，采取的戒备措施和应急措施存在不足，也应负有一定的责任。根据法律规定，船舶发生互有过失碰撞，对于船载货物的损失，各船按照过失程度的比例负赔偿责任。原告诉请三被告连带赔偿其损失的主张于法无据。法院对海事主管部门作出的主次责任认定予以确认，并认为，“长平”轮对涉案碰撞事故应承担90%的责任，“鑫旺138”轮应承担10%的责任。乐通公司和海润公司未将光船租赁情况登记，根据法律规定，即不能免除乐通公司作为“长平”轮的船舶所有人承担赔偿的责任。海润公司作为“长平”轮的光船租赁人和实际经营人，船舶的驾驶、营运、配员均由其负责，光租协议虽未经主管部门登记，但海润公司和乐通公司均未否认存在光船租赁关系，亦未据此否认应负相关责任，且海润公司在享有光租及经营权利的同时也应承担相应的义务和责任，故海润公司对涉案船载货物的损失亦应承担赔偿责任。海润公司、乐通公司对己方承担事故主要责任也予以认可，并为此共同向法院申请设立了非人身伤亡损害赔偿的海事赔偿责任限制基金。根据上述对责任比例的认定，海润公司、乐通公司应连带赔偿原告货物损失的90%，即人民币11140044.09元；长鑫公司应赔偿原告货物损失的10%，即人民币1237782.68元。原告主张上述货物损失的相应利息，依法有据，并无不当，法院予以支持。根据法律规定，原告主张的因两船碰撞事故遭受的货物损失属于限制性债权。海润公司、乐通公司共同向法院申请设立了“长平”轮非人身伤亡赔偿请求的海事赔偿责任限制基金，长鑫公司向法院申请设立了“鑫旺138”轮非人身伤亡赔偿请求的海事赔偿责任限制基金。三被告有权享受责任限制的权利，原告诉请三被告赔偿的货物损失应分别在上述基金中依法受偿。一审宣判后，各方均未上诉，该判决现已生效。评析本案是一起因2018年1月2日“长平”轮与“鑫旺138”轮在上海吴淞口8号锚地发生碰撞事故所致的、“长平”轮所载货物遭受损失的赔偿纠纷。根据《中华人民共和国海商法》第一百六十九条的规定，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任，主要争议焦点为在航船“长平”轮与锚泊船“鑫旺138”轮就涉案碰撞事故的责任比例。在航船碰撞锚泊船的案例在船舶碰撞纠纷中较少，对正常的锚泊船而言是祸从天降，但锚泊船是否有义务和责任，采取相应的行动避免碰撞，直接关系到两船碰撞责任的认定。《1972年国际海上避碰规则》（以下简称避碰规则）将船舶状态分为在航、锚泊、系岸和搁浅四种。锚泊是船舶在锚的抓力控制下的一种运动状态，是船舶的锚位不移动，船舶围绕锚位在锚链长度的极限范围内随风、流飘荡回转的情况。避碰规则对于锚泊船避免碰撞的义务未作出直接规定，但从避碰规则总则部分的来看，任何船舶都应使用一切有效手段保持正规瞭望，判断碰撞危险，运用良好船艺，积极、及早地采取行动避免碰撞，锚泊船也应遵守该规则。此外第二条第一款的“责任”规定了：“本规则条款并不免除任何船舶或其所有人、船长或船员由于遵守本规则条款的任何疏忽，或者按海员通常做法或当时特殊情况所要求的任何戒备上的疏忽而产生的各种后果的责任”，将海员通常做法和特殊情况的戒备作为遵守规则的补充，使避碰规则更加完整。是否遵守避碰规则、符合海员通常做法以及在特殊情况下的戒备是锚泊船是否有过错的判断依据。在《中华人民共和国海船船员值班规则》第四十六条也有提及锚泊的操作规范，锚泊船的值班船员应保持正规瞭望，并做到注意：周围锚泊船的情况，来泊船的锚位是否与本船有足够的安全距离，过往船舶或者起锚船的动态。若判断对本船有威胁时，应当以各种信号警告对方。在本船或者他船走锚，或者过往船舶距离过近造成危险局面时，应果断地采取一切有效措施以避免或者减少损失，并通知船长。这也是判断锚泊船船员是否符合通常做法以及戒备是否完备的一种标准。本案相关的锚泊船与在航船发生碰撞，在航船的避让能力明显处于优势地位，锚泊船显示了其锚泊状态的信号，并遵守了避碰规则等航行规范的相关要求，使在航船能够判断该锚泊船的所处位置以及实际的状态，在航船应当采取措施避让锚泊船。若两船发生碰撞事故，在航船应对碰撞事故负责，但不能轻易断定在航船负全部责任。锚泊船与系泊船不同，锚泊船需有信号和值班安排，驾驶台值班人员应随时关注本船的位置和周围船舶的动态。碰撞的紧迫危险发展到仅凭在航船单独采取行动已经不可能避免碰撞的时候，锚泊船可以采取迅速备车起锚，利用锚链长度改变船位，提醒在航船操纵危险等措施。如果锚泊船未发现在航船的危险，未使用一切有效手段提醒在航船碰撞危险，应被认定存在碰撞过失，对碰撞承担一定的责任。本案中，“鑫旺138”轮为锚泊船，“长平”轮起锚后准备驶离锚地。吴淞口锚地的船舶较多，排列距离较近，“鑫旺138”轮应将周围船舶的船名、位置、时间标在海图上。由于事故导致“长平”轮的驾驶船员全部遇难，事故过程根据两船轨迹、通讯频道录音和“鑫旺138”轮船员的陈述综合认定。“长平”轮准备从“鑫旺138”轮船艏处穿越驶离锚地，“鑫旺138”轮值班船员陈述，其在事故发生前曾联系过“长平”轮，但在调取的频道录音中未有关于此段联系的记录，“鑫旺138”轮的值班船员听到了“长平”轮申请起锚的报告，但后续未听到“长平”轮锚离底的报告，这意味着“鑫旺138”轮不可能意识到在当时的流向、流速的情况下，“长平”轮正横流向，慢速过“鑫旺138”轮船艏，存在碰撞危险。在碰撞发生前仅1分钟，“鑫旺138”轮的值班船员才意识到与“长平”轮距离很近，但已无时间作出避让措施。结合以上的调查细节，法院最终认定“鑫旺138”轮未关注到“长平”轮的动态和对本船的影响，未及时提醒“长平”轮避碰危险，也未采取避碰措施，对碰撞事故的发生和后果存在过失，对碰撞事故承担一定的责任。<<上下滑动查看全文 >>三邮轮包船立约定金纠纷中定金罚则的适用问题提要为保证订立后续邮轮包船合同而约定定金，双方当事人对此意思表示一致且定金实际交付的，立约定金合同成立并生效。因不可归责于当事人双方的事由使得后续主合同未能订立的，不适用定金罚则。案情原告：舟山群岛国际邮轮港有限公司被告：上海大昂天海邮轮旅游有限公司2015年1月9日，原告与被告签署《邮轮舱房供应协议》。根据协议，原告向被告采购2015年6月9日至6月20日期间（供应期）三个航次每航次886间舱房。在上述供应期内，被告向原告提供的886间邮轮舱房，不论原告是否实际使用或实际登船人数多少，均应向被告全额支付所有舱房第一/二人费用，小计人民币15710552元（以下款项均为人民币）。2015年5月，韩国爆发中东呼吸综合征疫情。被告因大雾无法履约而取消涉案协议6月9日至11日的第一个航次，加剧了市场恐慌，后两个航次的游客出现大量退票，导致客源严重不足，原告共计亏损约1050万元。履约期间，原告及舟山海逸国际旅行社有限公司（以下简称“海逸公司”）于2015年1月20日、6月3日、6月11日（分两笔）、6月26日和2016年3月17日，向被告共支付14319478.68元。其中2016年3月17日的付款金额为4177368.28元，即为原、被告2016年3月份电子邮件中所指称的“欠款金额”或“余款”，原、被告针对该笔余款进行了磋商。2016年3月9日，原告向被告发送电子邮件，希望将遗留款项的全款金额作为其下一步包船的预付“订金”。而被告邮件回复拒绝原告提出的全部金额作为下一步包船预付定金的提议，仅同意将欠款金额的50%作为下一步包船合作“定金”，并要求原告于3月11日之前将所有包船欠款付清。3月11日，原告电子邮件同意被告的提议，电子邮件称，“我方将付清合同余款后，贵方将书面确认其中的50%作为贵我双方下一步合作包船我方预付贵方之订金。贵我双方口头约定扣除订金部分后剩余之50%贵方会在下一步合作中一并优惠补助。”被告亦于同日回复邮件称，“我们同意将欠款金额的50%作为贵公司下一步包船合作定金，而贵公司应于3月18日之前将所有包船欠款付清。”3月16日，原告回复称其将于3月18日前结清所欠包船款。2017年7月，原、被告通过电子邮件就“新世纪”号邮轮的舟山航次运营进行多次报价和协商，最终因价款和线路安排等原因未能就包船合作达成协议，原告选择与“大西洋”号邮轮进行合作。此外，2017年7月21日，原告致被告电子邮件中提及，关于2015年原告预付给被告的包船定金（此处原告使用了“定金”的表述）人民币2088684元是否可以在两个航次中兑现。2018年3月，原、被告双方就该历史旧账通过邮件及当面约见进行商谈，因双方考虑各方因素，最终未达成一致。现被告经营的“新世纪”号邮轮确定于2018年8月29日终止经营。原告诉称，在原告2016年3月17日支付最后一笔余款前，双方最终达成一致，将该笔余款的50%，即208万，作为原告支付被告“新世纪”号邮轮后续航次的包船定金。现邮轮终止经营，导致原告已付定金的后续航次包船销售目的无法实现，被告行为构成违约，应当承担违约责任，向原告双倍返还包船定金416万元。被告辩称，双方往来电子邮件无法证明双方就包船定金协议达成一致；即使双方成立了定金合同，被告有充分的履约能力，双方没有继续包船的过错在原告，被告有权没收定金。此外，基于双方邮件沟通，被告仅表示同意将欠款金额的50%作为下一步合作的定金，并未放弃对该欠款的50%作为应付而实际上因为转为了定金而少付的款项，该欠款的50%的金额仅为垫付定金，不能视为被告放弃了该部分尾款，请求法院驳回原告的诉讼请求。裁判上海海事法院经审理认为， 在原、被告双方往来邮件中，虽原告基本使用“订金”一词，被告使用“定金”一词，但庭审中双方当事人都主张应为“定金”，并认可双方邮件沟通过程中也是“定金”的意思表示。为尊重双方当事人的主张，本案系一起邮轮包船定金合同纠纷。根据来往邮件表述，以及原告2015年6月履行涉案舱房协议遭受损失后双方反复沟通及被告邮件的表态，均可以认定原告和被告就最后一步余款的支付和补偿达成了一致，且被告补偿的意思表示是明确的。截至2018年5月前，被告从未拒绝过原告的补偿要求，也从未否定过原告履行协议亏损的事实。因此认为原、被告就涉案《邮轮舱房供应协议》最后一笔余款的支付和补偿达成了一致，同时双方也约定将该余款的50%即208万元作为原告下一步包船合作（合同）定金。原告支付了相应的款项，所以本案的包船定金合同成立，且自原告3月17日支付之日起生效。本案中定金所担保的主合同即为双方当事人所称的后续包船合同。但原、被告双方对后续包船的邮轮航线、时间期间、舱房的数量特别是舱房的价格等重要合同条件均没有具体约定。虽然原、被告随后就包船等事宜有过多次协商，但因时间安排、航线或者价格等因素未能达成后续的包船合同，对此双方均无过错。综上，法院判决本案因不可归责于当事人双方的事由，导致包船合同未能订立，不适用定金罚则，被告应当将208万元包船定金返还给原告。一审判决后，原、被告均未提起上诉。该案判决现已生效。评析我国立法与审判实践中历来将定金视为债的担保。[1]从学理上看，根据定金设立的目的和作用的不同，可以分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。立约定金，是指为保证正式缔约的定金。[2]在我国民法体系中，关于立约定金的内容主要在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第115条中有规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该条是最高人民法院首次以司法解释的形式明确规定了立约定金。但长期以来，我国对立约定金的相关规定主要限于该司法解释。在立约定金的构成要件、定金合同是否成立及定金罚则适用情况等问题并未有明确规定的情况下，如何依法有据地处理好纠纷，并在尊重行业惯例的前提下维护双方的合法权益，以保障邮轮经济的健康发展，是本案的新颖之处与难点所在。一、包船定金合同是否成立及生效的考量因素立约定金也被称为订约定金，广泛存在于经济活动中，是为保证正式缔约而交付的定金。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第90条的规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。（一）涉案金额性质的认定关于涉案金额性质的认定，在当事人双方2016年3月五份往来邮件沟通过程中，原告基本使用“订金”一词，而被告使用“定金”一词，但在庭审中，双方都主张为“定金”的意思表示。结合案情，虽然双方对该笔金额究竟是“订金”抑或“定金”并不在意，且客观上理解为后续包船的预付款而非为后续包船合同的签订进行担保更为合情合理，但法庭为尊重当事人，认可该笔金额的性质为“定金”的意思表示，将其确认为定金。根据定金的性质，涉案金额为立约定金，本案为一起邮轮包船定金合同纠纷。（二）立约定金的独立性按照主从合同关系理论，定金合同作为从合同以主合同存在并生效为前提，具有附属性。但立约定金合同是为担保主合同的订立而签订的合同，从发生的法律效力角度看，其生效与否并不依赖于主合同，与主合同是否发生法律效力没有关联。立约定金的生效是独立的，在主合同之前便已成立。[3]立约定金通常作为实现预约合同[4]的担保方式，本案双方虽没有订立书面的预约合同，但不影响立约定金合同的成立。相对于事后签订的包船合同，本案的定金合同也并不因后续包船合同未成立而无效。（三）当事人的意思表示意思表示是所有法律行为的一般成立要件，双方的意思表示一致是契约成立的核心，契约自双方当事人意思表示一致时即可成立。[5]立约定金作为签订主合同担保的一种方式，也应当是双方当事人意思表示一致的结果。本案中，双方当事人为下一步包船合同而约定的立约定金，其成立与否自然也应探求当事人的真实意思而加以认定。本案当事人作为交易主体，实现权利的能力大体相同、力量均衡，并不存在在协商过程、以及合同中会出现不能实现自己意志的情况，[6]双方对于最后一笔余款的沟通以及后续包船事宜的协商均在地位平等的情况下进行。与立约定金所担保订立的主合同相比，立约定金合同在约定时，内容应当具有一定的确定性，但无需对主合同的主要条款达成合意。在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的预约合同中，作为为在将来订立合同而达成的预约合同，其成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示。其中意思表示应当仅是对于未来订立某种类型而作出的表示，而不应当包含此类合同的主要内容（如买卖合同的价款等）。[7] 本案中，双方在事先已有合作的基础上对下一步包船合作进行协商，并约定2015年合作产生的尾款中50%作为下一步包船合作的定金。双方虽未对下一步包船合作的具体条款进行明确的约定，但在事先双方已有合作，且邮轮行业存在上一次行程产生亏损在下一次合作中进行补贴的习惯做法，以及结合双方来往邮件内容，可以充分体现原告与被告已就最后一笔余款的支付和补偿的意思表示达成一致。（四）外在形式要件我国现行法对合同形式的规定主要体现在《民法总则》第135条及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。总体上合同法对合同具体形式的规定较为宽松，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，其他合同采用何种形式，宜由当事人决定。[8]根据担保法第90条规定，定金应当采用书面合同的方式，合同当事人订立定金合同没有采用书面形式的，定金合同无效。同时，合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本形式，只要能够准确反映当事人之间达成意思表示一致的信息，便应当认为符合合同法对于书面要求的规定。本案中，双方当事人从2016年至2018年对尾款的50%及后续合作进行多次邮件及电话沟通，在双方提供的邮件往来记录以及相关附件中可以看出，双方对尾款50%作为下一步包船合作定金的意思表示达成一致。可以认为，本案定金合同的形式要件符合担保法的规定。同时，定金合同作为典型的实践性合同，依据担保法第90条规定，自实际交付定金之日起生效。结合案件事实，在双方邮件中约定的尾款金额为立约定金后，原告在委托海逸公司向被告支付最后一笔包船款时，定金合同便已成立并生效。二、立约定金合同的归责原则与举证责任（一）立约定金合同的归责原则为过错原则违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件。归责原则不同，违约责任的构成要件便有差异，同时也决定着当事人举证责任和内容的不同。立约定金如何确定责任在司法实践中存在一定的争议。笔者认为，立约定金适用的归责原则应当是过错原则，只有当事人无正当理由拒绝订立合同或假借订立合同恶意进行磋商的情况下，才能适用定金罚则。虽然合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这个条文被认为是采取了严格责任原则，即不要求行为人主观上有过错，有违约行为即应承担违约责任。然而在合同法上，过错责任原则不会被完全取代。合同法第107条的规范，仅旨在提纲挈领性地宣誓违约的法律后果，违约损害赔偿的归责原则只能从关于损害赔偿的特别规定中去寻找。[9]依据2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第4条，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该解释规定在商品房买卖中立约定金适用的归责原则明显是过错原则，构成定金返还的前提需要一方当事人有过错时，才适用定金罚则。[10]具体到本案，非商品房买卖合同中的立约定金违约的归责原则，是否可“类推适用”商品房买卖司法解释第4条的规定。定金罚则具有制裁性，其作用是为了担保合同的履行，适用这种制裁会给违约一方当事人经济上带来很大的不利后果。在无明确约定时，不能根据当事人一方的意愿来决定不履行义务的后果分配，而需根据一个客观公允的标准来确定。在充分考虑违约方的主观努力与违约之间的关系后，来对违约后果进行分配，使其具有社会正当性。[11]适用定金罚则的情况只能是因当事人的过错所致，在双方当事人无过错时，其均应免责。[12]商品房买卖司法解释中，立约定金适用过错责任的归责原则应当同样适用于除商品房买卖外其他领域的立约定金。定金罚则的适用应具体分析双方未能达成正式合同的原因，关键在于审查当事人拒绝签订合同是否具有正当理由或符合法律或定金合同所约定的免责事由，是否具有主观恶意、违反诚实信用原则。只有当事人无正当理由拒绝订立合同或假借订立合同恶意进行磋商的情况下，才能适用定金罚则。所以，定金罚则的生效以存在可归责于当事人的事由为要件，以当事人对合同不能订立存在主观过失为条件。如果当事人在协商过程中已经尽到谨慎、勤勉、诚信的缔约义务，仍无法订立主合同，在此情形下，受到定金罚则的约束有违公平原则。（二）立约定金合同实行“谁主张谁举证”过错责任与举证责任紧密相连。在过错责任中，确定民事责任时第一位需考虑过错之有无，第二位则考虑举证责任以及举证不能所承担的后果。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第2条中，对民事诉讼法第64条进行解释，确立了举证责任分配的规则；在第4条规定了适用举证责任倒置的情形；在第7条规定了在无法律明确规定时，可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任。立约定金中的举证责任分配应为一般举证责任，即谁主张谁举证。主张适用定金罚则的一方需证明另一方存在不履行合同主要义务的违约行为，即证明拒绝订立合同是对方违约。在实践中主合同最终未能签订的原因可能是多方面的，只有在当事人确有证据证明具有可归责于对方的原因而导致签约不成时，方令其承担合同订立不成的违约责任。在本案纠纷中，立约定金合同成立后，双方当事人均负有履行立约定金所约定的订立包船合同的义务，由此可见，后续包船合同的订立，需要双方当事人的共同努力和协作。在庭审过程中，双方当事人均认为自身具有签订后续的包船合同的意愿并有充分的履约能力，在价格及航线安排上双方未能达成一致使后续包船合同无法订立的过错在于对方。但对于后续包船合同未能订立的原因，双方并不能提供有效证据证明各自主张，亦不能举证证明何种航线安排下多少价格是合理的市场价格。当双方当事人善意地履行了合同洽谈义务，因为不可归责于当事人的事由，最终未达成合意，任何当事人都不应受到定金法则的制裁。因此，法院裁定因不可归责于当事人双方的事由，导致了后续的包船合同未能订立的，不适用定金罚则。[1] 参见王利明、姚辉《完善我国违约责任制度十论》，载于《中国社会科学》1995年第4期。[2] 参见崔建远著《合同法》，法律出版社 2010年2月第5版，第201页。[3] 参见曹士兵著《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第340页。[4] 编者注：订立本约的担保。[5] 参见李永军《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载于《比较法研究》2002年第4期。[6] 当事人之间的均势对保证私人自治的实现、交易内容的正义性至关重要。（参见易军《私人自治与法律行为》，载于《现代法学》2005年5月第27卷第3期。）[7] 参见王利明《预约合同若干问题研究》，载于《法商研究》2014年第1期（总第159期）。[8] 参见崔建远著《合同法》，法律出版社 2010年2月第5版，第92页。[9] 参见朱广新《违约责任的归责原则探究》，载于《政法论坛》2008年7月第26卷第4期。[10] 参见王洪亮著《债法总论》，北京大学出版社2016年5月第1版，第447页。[11] 同前注13。[12] 参见钟立志《谈谈我国定金的性质及其法律效力》，载于《中外法学》1992年第8期。<<上下滑动查看全文 >>四巴西无单放货纠纷中无船承运人与实际承运人责任之区分提要一、巴西法律虽然要求实际承运人在港口将货物交付至巴西海关监管场所，但承运人并未完全丧失对货物的控制权，巴西法律法规未允许承运人不凭正本提单放货；二、在判定承运人和实际承运人是否承担无单放货连带责任时，应查清其在放货流程中所从事的具体行为，分别认定无船承运人和实际承运人在各自运输合同中是否符合无单放货构成要件。案情原告：原告南京卡安汽车配件有限公司（以下简称卡安公司）被告：深圳市巡洋国际物流有限公司（以下简称巡洋公司）被告：地中海航运有限公司（MSC Mediterranean Shipping Company S.A.）（以下简称地中海公司）2016年7月7日，根据贸易合同下买方的指示，卡安公司委托巡洋公司出运涉案货物。巡洋公司亦确认系目的港代理LFC公司指定其承运涉案货物。巡洋公司是在我国交通运输主管部门登记的无船承运人。2016年7月25日，卡安公司发邮件告知巡洋公司其需要取得提单正本，指出目前巴西客户只付了30%的货款，在客户付清货款之后卡安公司才会把提单正本交给客户，并强调“由于巴西无单放货的情况严重，如果出现客户未取得我司提供的提单正本却得到货物的情况，将会对我司造成严重损失，届时我司将保留起诉贵司在内的一切权利。”2016年7月26日，涉案货物装船后，巡洋公司向卡安公司签发了编号为SZ16070069的全套正本提单（以下简称无船承运人提单）。无船承运人提单载明：托运人为卡安公司，收货人为MARILLIAM 进出口商贸公司；收货地点为中国南京，装货港为中国上海港，卸货港和交付地点为巴西纳维根特斯港（NAVEGANTES）；目的港放货代理为LFC公司等。同年7月28日，巡洋公司发邮件告知卡安公司，当日将全套正本的无船承运人提单寄给卡安公司，并告知“如果收到款可寄单第一时间通知我司放主单，否则会造成客人延误提货”。巡洋公司接受委托后，委托案外人中通华公司向地中海公司订舱。地中海公司向巡洋公司签发了编号为MSCUYR873061的全套正本提单（以下简称海运提单）。海运提单载明：托运人为巡洋公司，收货人为LFC公司；货物品名、集装箱箱号、收货地点、装货港、船名航次等记载与无船承运人提单记载一致；交接方式为“FCLFCL（整箱交接）”；卸货港代理为地中海航运有限公司（巴西）（MSC Mediterranean Shipping do Brasil LtdaAv.，以下简称地中海航运巴西公司）；运费到付；提单正面条款显示：“根据巴西海关法规，承运人的责任在货物进入海关监管后终止；承运人不承担提单未经出示交付货物的责任”。　2016年8月22日，巡洋公司根据LFC公司的指示，通过中通华公司向地中海公司申请“改为做目的港出单”。巡洋公司向地中海公司交还了全套正本海运提单，并出具了“非起运港放单保函”。在该保函中，巡洋公司申明作为涉案货物的托运人放弃MSCUYR873061号提单，明确提单无需在起运港签发，请地中海公司安排在巴西纳维根特斯港将提单签发给LFC公司，并表示将承担由此造成的任何损失、损害以及由此产生的任何费用（包括合理的法律费用）。同年8月24日，LFC公司也向地中海航运巴西公司申请撤回之前签发的MSCUYR873061号提单，并书面确认收到了另外一套重新签发的相同编号提单。前后签发的两套提单除签章栏中的签字不同之外，其余记载均相同。2016年9月12日，LFC公司向地中海航运巴西公司申请支付海运提单相关的税费并对提单项下货物进行放行。地中海公司确认因涉案货物税费结清且提单持有人LFC公司要求放行货物，故地中海公司在巴西外贸网货物系统（Siscomex-Cargo）中解锁相关货物，但未收回MSCUYR873061号正本提单。涉案货物在目的港的进口申报编号为16/1503123-7,进口商为MARILLIAM公司，海关抽查通道为绿色，通关日期为2016年9月26日。涉案4个集装箱均在2016年9月29日从巴西纳维根特斯港重箱出场，10月15日空箱返回巴西伊塔雅伊（ITAJAI）堆场。2017年5月4日，地中海公司在发给巡洋公司的电子邮件中确认，涉案货物已从码头放走。我国商务部于2013年6月6日在官方网站上发布的《商务部公平贸易局关于巴西无正本提单提货的新规说明》指出，巴西财政部于2013年5月6日起执行1356号令，对2006年10月2日发布的680号法令部分条款做出修改。根据该说明以及所附的1356号令、680号令条款节选，进口巴西的货物所适用的通关通道是由外贸系统（Siscomex）基于对进口商纳税情况和贸易行为情况，进口货物性质、数量及价格，进口税价格或进口征税情况，货物原产地、出口地和目的地等条件和因素的综合分析后进行随机选择确定；适用绿色通道表示报关货物及文件可全部免检，自动通关；清关完毕后，进口方凭海关货物放行证明从海关保税区提货，无需再出示正本提单。此外，地中海公司确认，进口方提取货物除取得海关的货物放行证明外，还需要承运人在巴西外贸网货物系统（Siscomex-Cargo）中解锁相关货物。巡洋公司确认，为证明涉案货物未被提走，LFC公司将编号为MSCUYR873061的全套正本提单寄给了巡洋公司。关于邮寄时间，巡洋公司在证据交换时陈述系在2016年12月16日邮件之后，在庭审中陈述为2016年9月底10月初，但均在LFC公司申请地中海公司放行货物之后。根据出口货物报关单、商业发票和装箱单显示，涉案货物价值应当为FOB上海136468.16美元。卡安公司自认已收到货款50000美元。卡安公司目前仍持有巡洋公司签发的全套无船承运人提单正本。裁判上海海事法院经审理认为，本案就涉案货物运输存在巡洋公司和地中海公司签发的两份记名提单，表明在卡安公司与巡洋公司之间以及巡洋公司与地中海公司之间，存在两个相互独立的海上货物运输合同关系。依据《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称无单放货司法解释）第一条和第二条的规定，巡洋公司和地中海公司应当分别向其签发的正本提单持有人交付货物。一、关于巡洋公司是否应当对卡安公司承担无单放货赔偿责任。在无船承运人提单法律关系下，涉案货物已被无单放货。LFC公司系承运人巡洋公司的目的港放货代理，在没有收回全套正本无船承运人提单的情况下，LFC公司付清了涉案海运提单项下的到付运费，并向地中海公司的卸货港代理申请对涉案货物进行放行，导致地中海公司在巴西外贸系统中对涉案货物进行解锁。LFC公司作为巡洋公司的目的港放货代理，其放货行为的后果理应由巡洋公司承担。因此，巡洋公司应当向正本提单持有人卡安公司承担无单放货的违约赔偿责任。二、关于地中海公司是否应当对卡安公司承担无单放货赔偿责任。根据查明的事实，巡洋公司在取得地中海公司签发的正本海运提单后，向地中海公司申请改为在目的港签单，为此巡洋公司向地中海公司交回了全套正本海洋提单并出具了“非起运港放单保函”，申明作为涉案货物的托运人放弃涉案海运提单，请地中海公司将该提单签发给LFC公司，并表示将承担由此造成的任何损失、损害。在涉案海运提单法律关系中，对于地中海公司而言，巡洋公司是提单载明的托运人，而LFC公司是提单载明的收货人。托运人巡洋公司明确指示地中海公司将提单签发给LFC公司，是对自身提单权利的处分，直接导致LFC公司成为合法的提单持有人。因此虽然涉案货物被地中海公司在巴西外贸系统中解锁是涉案货物进口方可以提货的条件之一，但由于当时LFC公司是正本海运提单持有人暨收货人，地中海公司解锁货物的行为是应在海运提单下具有提货权利的LFC公司的要求所为，不符合无单放货的构成要件。此外，也没有证据证明地中海公司与LFC公司及实际收货人存在串谋，因此地中海公司对卡安公司也不存在侵权行为，故地中海公司无需对卡安公司因巡洋公司无单放货所遭受的损失承担连带赔偿责任。综上，上海海事法院判决巡洋公司向原告赔偿86468.16美元及其利息损失。一审宣判后，巡洋公司提起上诉。上海市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。本案判决现已生效。评析海事司法实践中，无单放货纠纷是海上货物运输合同纠纷中的常见类型，而涉及巴西无单放货的纠纷又是无单放货类纠纷中自成一派的高发类型。在这些纠纷中，绝大部分承运人都援引无单放货司法解释第七条规定[1] 进行免责抗辩。针对类似纠纷，不同法院甚至同一法院的裁判结果不甚一致。从公开的裁判文书看，少数案件（不足20%）[2]接受了承运人提交的有关巴西法律的证据，采纳了承运人的抗辩意见，认定承运人不承担无单放货责任。绝大多数案件判决承运人承担无单放货赔偿责任，这类案件中，承运人的举证程度有差异，但法院基本上都是认为承运人还未完成举证责任，没有证明无单放货司法解释第七条承运人主张免责应当证明的两个事实，一是提单载明的卸货港所在地必须将货物交付给当地海关或者港口当局的法律规定；二是承运到港的货物已经交付给当地海关或者港口当局。从前述公开的案例中，判决中鲜有详细论述无船承运人与实际承运人在放货流程中的具体行为，使得巴西港口放货的具体流程始终“犹抱琵琶半遮面”，不太清晰。本案中，涉案运输的无船承运人和实际承运人为共同被告，因此基于两被告的举证，法院基本还原了巴西港口的放货流程，在此基础上，依照合同相对性原则，区分无船承运人和实际承运人在各自运输合同中的合同相对人和放货行为，进而得出无船承运人应当承担无单放货赔偿责任，而实际承运人的无单放货责任不成立的结论，具有一定新颖性和创新性，对类案审理具有借鉴作用。一、从巴西港口的放货流程看，承运人并未完全丧失货物控制权从查明的事实看，巴西法律虽然要求实际承运人在港口将货物交付至巴西海关监管场所，但承运人并未完全丧失对货物的控制权，认为巴西允许无单放货的观点是对巴西法律法规的误读。依据巴西《港口现代化法（8.630/1993法令）》第35条的独立款[3]规定：“外国货物的接收和交付只能在保税港口和码头执行”。因此实际承运人的船舶到港后，确实需要将进口货物交付给巴西财政部监管下的海关保税仓库。但如果据此认为实际承运人和无船承运人因此而无法控制货物的放行了，恐怕是对上述规定以及《水上货物运输法（116/1967法令）》第3条[4]“承运人的责任自接收货物上船时起，自交付给目的港船边的港口或地方码头时止”的误读。误区产生的主要原因可能是将“承运人的放货行为”理解为单纯的“物理上的交付”，认为按照巴西的放货流程，最终向收货人交付的必须是海关保管机构（Bailee），因此承运人在将货物卸至海关监管场所后，必然对货物交付丧失控制权。其实不尽然。承运人根据目的港法律将货物交付海关保管机构后，可以认为其对货物损坏、灭失的责任期间终止，但是承运人“无单放货”责任是否可以完全解除还需要具体看其在收货人提货环节中扮演何种角色、起到何种作用。（一）无单放货纠纷中“货物交付”的核心是货物控制权问题我国法律及相关规定没有对“货物交付”作出具体界定，但是从国际公约中的相关定义看，“交付”的情形绝非仅指货物的物理交付这一种情形。比如1978年《汉堡规则》第4条第2款第（b）项以列举形式界定了三种“交付”方式：1.把货物交给（handing over）收货人；2.收货人不自承运人处收取货物时，按照合同或者卸货港适用的法律或特定行业惯例，把货物留给收货人处置（at the disposal of the consignee）；3.把货物交给依据卸货港适用的法律或规章货物必须交给的当局或者其他第三方。1973年《多式联运单证统一规则》在其规则二（e）项中对“交付”作出的定义：是指将货物交给有权取货的一方或将货物置于其支配之下。与《汉堡规则》界定的前两种交付方式是一致的。1991年《多式联运单证规则》对“交付”的定义为：1.将货物交给收货人，或者2.按照多式联运合同或者交付地适用的法律或者特殊贸易习惯，将货物置于收货人的支配之下，或者3.根据交付地适用的法律或规定，将货物交给必须交给的当局或第三方。这一定义与《汉堡规则》的措辞略有不同，但实质内容是完全一致的。参考前述规定，无单放货纠纷中对承运人交付货物的认定，不应局限于物理性转移的实际交付，而更应注重对货物控制权转移与否的审查，即货物从承运人的掌控下变为在收货人的掌控下即完成了货物的交付。（二）巴西民商法律与国际通行做法一致，承运人具有凭单交货义务根据巴西2009年《民法典》第749条[5]和巴西《商法典》第519条等法律的有关规定，船长应当谨慎保管装上船的货物，并且在合理时间内或者根据约定时间及时将货物在目的港凭正本提单交付。巴西法律进一步确认提单不仅仅是一份收到货物的凭证，还是一份货物所有权的证明，货物应当交付给收货人或者出示已背书提单的人。根据巴西《商法典》第519条、第576条、第580条、第585条、第586条和第589条的规定，提单是索赔人诉权的重要证明，承运人在索赔人提交提单的情况下方可被诉。巴西《海关条例》（Decree 6.759/2009）第554条亦再次确认提单是其项下货物的权利凭证。[6]（三）即便在2013年执行的1356号令放货程序下，承运人仍有一定的货物控制权巴西海关执行的也是先清关后提货的通行程序。依据巴西《680/2006税法法令》（IN RFB 680/2006，以下简称680号法令）第18条[7] ：“进口声明（DI）由以下文件组成：1.正本提单或同等效力文件；2.出口商签字的正本商业发票；3.装箱单；4.根据国际惯例或特殊法律规定的其他相关文件。……”第21条[8]：“进口商在外贸系统注册后，将从以下通道之一进行清关：1.绿色：报关货物及文件可全部免检,自动通关;2.黄色：仅检查报关文件,核实后,货物自动通关; 3.红色：报关文件和货物均需经过检查后方能通关；4.灰色：根据相关特殊条例规定，除对报关文件、货物进行核查外，还需执行海关特殊监管程序，核实其是否存在欺诈行为，包括货物进口价格等内容。（1）基于对以下条件和因素的综合分析，通关通道由外贸系统（Siscomex）进行选择：1.进口商纳税情况；2.进口商贸易行为情况；3.进口货物性质、数量以及价格；4.进口税价格或进口征税情况；5.货物原产地、出口地和目的地；6.关税规则；7.货物特点；8.进口商运营能力和经济实力；9.进口商其他经营行为的核实。……”收货人提取货物时，必须向海关保管机构提交一系列文件，用以证明货物的进口许可、关税缴纳情况等。680号法令第54条[9]的规定，进口商需要提交包括正本提单在内的一系列文件给海关保管机构。第55条[10]进一步规定：“保税区货物保管人要交付货物，则应该：1.通过巴西外贸系统（Siscomex），确认联邦财政秘书处是否批准放货；2.核实进口方根据第54条提交的文件；和3.登记如下信息：a)进口报关时货物交付的日期和时间；b）姓名、纳税人的登记信息和相应的识别文件，包括负责取走货物的人的姓名；c）负责从保税区运走货物的公司的名称和各自纳税人的信息；和d）c项中负责运输的车辆的牌照号码和驾驶员的驾照号码。”综上，680号法令下，进口巴西的货物所适用的通关通道是由外贸系统（Siscomex）随机选择确定，一旦适用绿色通道表示报关货物及文件可全部免检，自动通关，而其他通道下进口申报时必须提交正本提单或同等效力文件。而最终提货环节，进口商还要提交正本提单或同等效力文件。令航运业界震惊的是，在2013年，巴西海关发布新的规定《1356/2013税法法令》（IN RFB 1356/2013，以下简称1356号法令），对680号法令进行了重大修改，包括删除了原规定中与有关法律一致的、要求收货人凭正本提单提货的内容。我国商务部于2013年6月6日在官方网站上发布的《商务部公平贸易局关于巴西无正本提单提货的新规说明》指出，巴西财政部于2013年5月6日起执行的1356号令第三条中规定，删除2006年10月2日发布的680号法令第54条和第57条中的第1项以及第59条中的独立段。之前巴西海关“规定进口方或货代在清关过程中需向海关提供正本提单、正本发票、装箱单等文件。新规出台后，进口方（收货人）或货代需拿正本提单（MB/L），去船公司换取交货单（D/O-DELIVERY ORDER）到海关进行清关，清关完毕后凭海关货物放行证明提货，无需再出示正本提单。”但是应当注意到，为执行《水上货物运输法（116/1967法令）》（Decree-Law No.116 of JANUARY 1967）第7条[11]规定，“船公司（The Shipowner）在运费付清前，或共同海损款项结清前，有权扣留存放在保税仓库的货物。”1356号法令第40条规定，如果运费或者共同海损分摊费用未付清前，船公司（往往是实际承运人）有权暂扣货物，[12]具体操作就是实际承运人有权在巴西外贸网货物系统（Siscomex-Cargo）中锁定该货物。因此，实际承运人完全可以在这一环节，要求其相对应的正本提单持有人交还全套正本提单，以满足法律凭单交货的要求。综上，在1356号法令下，如果货物未被选中走绿色通关通道的，则实际承运人控制货物的途径是相对方前来换取清关文件之一的交货单时，审核正本提单，同时，可以在外贸系统中锁定货物；而一旦货物走绿色通关程序的，则实际承运人仅有第二条途径控制货物。无船承运人则可以通过控制实际承运人签发的提单来控制货物，并可以通过向实际承运人支付运费、申请放货的行为来控制货物放行。纠纷中出口巴西的货物提单下常见的是约定运费到付，可能也是和这一放货流程有关。因此，关于承运人是否需要承担无单放货赔偿责任，一定要结合具体放货流程，查清承运人在其中从事的具体行为，来作出综合认定。另外应当注意的是，其实早在2014年，巴西海关为了回应业界的批评，发布了《1443/2014税法法令》（IN RFB 1443/2014），其中第55条规定，海关保管机构可以采取措施或者索要包括正本提单等文件使得货物交付和提取符合巴西民法典的要求，以确保交付给有权提取的人。[13]此外，2017年11月14日发布了《1759/2017税法法令》（IN RFB 1759/2017），在原680号法令第54条中增加了将正本提单作为收货人请求提取货物而提交的文件之一，并进一步规定海关保管机构应将收货人提交的正本提单存档5年。这一规定一定程度上平衡了巴西当地实践和国际通行做法。在今后的巴西无单放货纠纷审理中值得注意。二、如何理解实际承运人没有收回正本海运提单却免责的问题这是本案最大的争议焦点，同时涉及本案的第二个裁判要点，在巴西无单放货纠纷中认定承运人责任时，要查清无船承运人和实际承运人在具体放货流程中所从事的具体行为，然后依照合同相对性原则，分别认定无船承运人和实际承运人在各自运输合同中是否符合无单放货构成要件。比如在一些特殊情况下，巴西法院依据进口商的申请签发了放货的强制令或者进口商用无船承运人签发的正本货代提单去清关或者提货的[14]，则承运人依法也应当可以免责。本案中，虽然本案第二被告暨实际承运人在放货时未收回其签发的正本提单，但由于以下两个重要事实，法院认为其行为不构成无单放货的构成要件：（一）本案无船承运人在起运港向实际承运人交还了全套海运提单，并且申请重新签发全套正本海运提单并交给其目的港代理LFC公司，该公司同时是海运提单上载明的收货人。在无船承运人出具的“非起运港放单保函”中，巡洋公司申明作为涉案货物的托运人放弃涉案海运提单，明确提单无需在起运港签发，请地中海公司安排在巴西纳维根特斯港将提单签发给LFC公司，并表示将承担由此造成的任何损失、损害以及由此产生的任何费用（包括合理的法律费用）。在该保函中，巡洋公司并未明确声明其此后在诉讼中所称的LFC公司仅以巡洋公司代理人的身份代为领取提单，也没有其他证据证明巡洋公司以其他方式向地中海公司作出过上述意思表示，而LFC公司同时系涉案海运提单上的记名收货人，从托运人处取得提单也符合正常的提单流转顺序。地中海公司依照巡洋公司申请将全套正本提单交给LFC公司的行为，应当视为地中海公司根据托运人巡洋公司的指示，将提单交付收货人LFC公司。此时LFC公司作为涉案海运提单的记名收货人，已取得请求承运人地中海公司凭单交货的权利。（二）LFC公司向实际承运人申请放货。本案中有确凿证据证明LFC公司向地中海航运巴西公司申请支付海运提单相关的税费并对提单项下货物进行放行。鉴于已查明LFC公司在申请放货前已取得涉案海运提单，其又是该套提单的记名收货人，应推定LFC公司向地中海公司申请放货时持有该套提单。在海运提单法律关系下，承运人地中海公司仅知晓提单流转到记名收货人LFC公司的事实，LFC公司又是巡洋公司的代理人，地中海公司有理由相信LFC公司此时是唯一具有提货权利的提单持有人。地中海公司根据LFC公公司的申请在巴西外贸系统中解锁货物时，虽然没有收回正本提单，但一方面其行为符合推定的提单持有人LFC公司的意思，另一方面巡洋公司亦未证明此时巡洋公司已成为合法的提单持有人，因此地中海公司解锁货物的行为并未损害正本提单持有人的权利，不符合无单放货的构成要件。巡洋公司主张地中海公司对无单放货行为存在故意，与LFC公司、实际买方串谋实施了无单放货，但未举证证明，故法院对巡洋公司的这一主张不予采纳。综上，本案中的实际承运人地中海公司在无船承运人巡洋公司针对卡安公司实施的无单放货行为中，不具有过错，不应就卡安公司遭受的损失承担连带赔偿责任。三、对国内无船承运人的风险提示本案诉讼中，还暴露出巡洋公司对自己无船承运人的身份认识不清的问题，对目的港代理完全没有掌控能力，对自身经营风险的防范意识淡薄。虽然目的港LFC公司在货代提单中被指定为巡洋公司的目的港代理，但由于涉案业务是LFC公司指定的业务，所以巡洋公司在具体操作中一直把自己当成LFC公司的代理，事事听从LFC公司的指示。LFC公司帮助收货人取得货物后，还曾向巡洋公司出具假证据，谎称货物仍在保税仓库，最终彻底失联，而巡洋公司不得不为自身的不谨慎为无单放货行为买单。本案也为国内从事无船承运业务的货代公司敲响了警钟。[1] 无单放货司法解释第七条规定，承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任。[2] 在中国裁判文书网搜索关键词“巴西”及“无单放货”，排除原告超过诉讼时效、货物还在目的港仓库等案件，单纯涉及卸货港在巴西的承运人未凭正本提单交付货物的案件有22件，涉及31篇裁判文书，其中法院认定承运人承担无单放货责任的有18件， 认定承运人不承担无单放货责任的有4件，约占18%，检索时间：2019年4月18日。[3] （2012）津高民四终字第115号民事判决。[4] 同上注。[5] 齐云译：《巴西新民法典》，中国法制出版社2009年版，第105页。[6] Cargo clearance and delivery in Brazil：practical Guidance，下载于www.proinde.com.br，P19.[7] 同注5。[8] 同上注。[9] 转引自《商务部公平贸易局关于巴西无正本提单提货的新规说明》，详见商务部贸易救济调查局网站。  第54条“从海关保税区提货时，进口方需向保管员提供以下文件：1.正本提货单或同等效力文件，例如所有权证明或货权证明。2.商品流通税缴税证明，或某些特定情况下的免税证明，不包括根据第53条中的规定与联邦机构签署协议通过外贸系统进行银行代缴的情况。3.进口方为抬头的商业发票或同等效力文件，州法律规定的豁免情况除外。4.提货人身份证明文件。”[10] 同注3。[11] （2017）浙民终864号民事判决。[12] 同注6。[13] 同上注.[14] 同上注。<<上下滑动查看全文 >>五 香港仲裁程序中财产保全申请的审查提要本案是全国首例根据《仲裁保全安排》准许香港仲裁程序中财产保全申请的案件。海事法院在审查香港仲裁程序中的当事人提交的保全申请时，应先明确案件是否属于海事法院管辖范围，其后从“仲裁地+特定管理机构”的双重认定标准审查保全申请的主体是否适格，进而审查申请人提起仲裁保全申请的程序是否符合法律与司法解释之规定。案情申请人：思源海运（香港）有限公司（以下简称思源海运）被申请人：上海樽文实业有限公司（以下简称上海樽文）2018年5月，申请人思源海运与被申请人上海樽文签订航次租船合同，约定由申请人作为出租人将M.V“WANTONG STAR”轮出租给被申请人，将一批煤炭从印度尼西亚运输到上海。后被申请人无故取消租约，造成了申请人重大损失。申请人于2018年11月30日按照租约约定提起仲裁，在仲裁期间，双方达成了和解，并于2019年5月10日签订和解协议，约定由被申请人在和解协议签订后30日内向申请人支付和解款项180000美元，以使争议得到解决。在和解协议第13条中双方约定：“因本协议产生的所有争议，双方同意提交香港国际仲裁中心（HKIAC）按照当时有效的仲裁规则进行仲裁。”和解协议达成后，被申请人未按约定在2019年6月9日前支付和解款项，申请人因此于2019年7月16日向香港国际仲裁中心提起仲裁并获受理。申请人为确保其权利得以实现，于2019年10月2日向我院转递仲裁程序中的保全申请，申请冻结被申请人的银行存款268600美元或者查封、扣押、冻结被申请人的其他等值财产。2019年10月8日，我院收到了香港国际仲裁中心转递函和相关申请材料，中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司提供了担保。裁判上海海事法院经审理认为，申请人思源海运系香港仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称《仲裁保全安排》）相关规定提出的财产保全申请，符合法律规定，故裁定冻结被申请人上海樽文实业有限公司的银行存款268600美元或查封、扣押、冻结被申请人其他等值财产。评析《仲裁保全安排》于2019年10月1日起生效，是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件，且在内地以司法解释的形式发布，标志着两地在“一国两制”方针下实现了更加紧密的司法协助，[1]为两地当事人实现仲裁目的，维护合法权益提供了具体的、可操作的制度规范。开展仲裁保全协助，有利于通过预防性救济措施的完善来保障终局性仲裁裁决的顺利执行，从而发挥仲裁在多元纠纷解决机制中的重要作用。上海海事法院于2019年10月8日，依据《仲裁保全安排》受理了该起香港仲裁程序中的财产保全案件，并于当日作出裁定予以准许。该案为内地法院适用《仲裁保全安排》受理和裁定的首例香港仲裁程序中的保全案件。从我国海事法院审判实务角度来看，《仲裁保全安排》的出台，为香港仲裁程序中的当事人开辟了到内地海事法院进行财产保全的新路径，对于规范我国海事法院审查涉外仲裁程序中的保全申请具有重要指导意义。一、本案的管辖问题《仲裁保全安排》第三条第一款规定，内地的管辖法院为被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院。同时，为了保障终局性的仲裁裁决得到顺利执行，受理仲裁保全申请的法院应当与受理仲裁裁决执行申请案件的法院一致，以更好地发挥保全的作用。海事海商案件在内地属于海事法院专门管辖，根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》，申请认可、执行香港特别行政区海事仲裁裁决案件、起诉前就海事纠纷申请保全财产的案件，属于海事法院受案范围；上海市高级人民法院《关于上海法院仲裁司法审查案件调整管辖的通知》亦明确申请认可、执行香港特别行政区海事海商仲裁裁决的案件，由上海海事法院受理。本案中，申请人与被申请人之间通过仲裁解决的是航次租船合同纠纷，属于海事海商案件，被申请人上海樽文的住所地在上海，因此，上海海事法院对本案具有管辖权。二、保全申请的主体资格问题《仲裁保全安排》第三条第一款规定，有权提起仲裁保全申请的是“香港仲裁程序的当事人”，所谓“香港仲裁程序”，应当满足以下两个条件：一是仲裁地在香港。这是确定香港仲裁程序的首要条件，也是香港特别行政区确定仲裁籍属的标准。《香港仲裁条例》第五条规定：“……如仲裁地点是在香港，则本条例适用于根据仲裁协议（无论该协议是否在香港订立）而进行的仲裁。”二是仲裁程序由有关机构或者常设办事处管理。《仲裁保全安排》第二条第一款对于“有关机构或者常设办事处”的条件作了列举性的规定，并规定“以上机构或者办事处的名单由香港特别行政区政府向最高人民法院提供，并经双方确定”。之所以对有关机构或者常设办事处的条件进行严格限制，是为了防止当事人滥用仲裁保全程序，损害被申请人的合法权益。最高人民法院和香港特别行政区政府律政司目前确认的香港仲裁机构包括：香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁员亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南（香港）国际仲裁院和一邦国际网上仲调中心。因此，《仲裁保全安排》实际明确了“仲裁地+特定管理机构”的双重认定标准。本案中，合同双方在仲裁条款中约定了“仲裁地点应位于香港”，并约定了提交香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁，香港国际仲裁中心属于香港特别行政区政府和最高人民法院确认的香港仲裁机构之一。因此，本案仲裁保全的申请人，属于《仲裁保全安排》规定的“香港仲裁程序当事人”，申请主体资格适格。三、提起仲裁保全申请的程序和时间效力问题《仲裁保全安排》第三条第二款关于仲裁程序中的保全，参考了《民事诉讼法》第二百七十二条关于仲裁保全的规定。考虑到仲裁地在香港，通过香港的仲裁机构转交申请材料耗费时间较长，不符合保全的紧急性特点，不利于保护当事人的权益。因此应当允许香港仲裁程序的当事人将保全申请材料连同机构转递函一同提交给内地人民法院，内地人民法院可以向仲裁机构或者办事处核实情况。对于《仲裁保全安排》的时间效力问题，为了最大程度地发挥司法协助的功能，便利仲裁裁决的执行，最高人民法院明确，在《仲裁保全安排》生效之前已经开始、尚未完结的仲裁程序，当事人也可以依据《仲裁保全安排》向内地法院或者香港特别行政区法院申请保全。[2]本案中，申请人思源海运于2019年7月16日向香港国际仲裁中心提起仲裁，虽然此时《仲裁保全安排》尚未生效，但是《仲裁保全安排》于2019年10月1日生效后，其于2019年10月8日申请财产保全时该仲裁尚在审理阶段，其向上海海事法院提交保全申请书和香港国际仲裁中心出具的转递函，符合《仲裁保全安排》第三条中关于保全申请程序和时间效力的规定，因此，上海海事法院依法审查后，决定受理并裁定准许该保全申请。[1]参见姜启波、周加海、司艳丽、刘琨：《〈最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排〉的理解与适用》，载2019年9月26日《人民法院报》第03版。[2] 同上注。-END-

2月26日，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）（以下简称上海三中院）出台《关于服务保障上海自由贸易试验区新片区建设、进一步促进营商环境优化的实施意见》（以下简称《意见》），旨在充分发挥司法职能作用，服务保障上海自贸区新片区建设和营商环境优化。意见指出充分发挥涉新片区走私刑事案件、环境资源和食品药品案件、行政案件审判职能，针对新片区进境货物“两段准入”监管模式创新，防范跨境食品药品安全风险和环境资源保护风险，对实施“证照分离”改革和行政管理措施创新依法提供司法支持，保障新片区实施严格监管、精准监管和有效监管。意见指出聚焦新片区集成电路、人工智能、生物医药、大数据等重点发展产业，加强相关产业可能涉及的专利权、著作权、商标权及商业秘密案件审理，切实提升知识产权司法保护力度，依法平等保护中外当事人合法权益，促进新片区各类市场主体公平竞争，完善诉调对接机制，为新片区知识产权纠纷的快速解决和知识产权市场价值的实现提供便捷、高效的司法服务，整体提升新片区区域创造力和竞争力。意见指出瞄准最高标准、最高水平，进一步加强破产审判便民工作，提升破产案件办理效率，指导、监督、支持管理人履职，重视保护债权人合法权益，积极运用破产重整、和解等措施促进困境企业重生，充分发挥破产制度完善市场主体救治和退出机制的功能，服务上海建设国际一流营商环境。上海三中院于2016年成立涉自贸区知识产权案件专项合议庭，出台服务保障上海国际贸易中心建设16条意见，这是服务营商环境建设1.0版措施；于2018年出台服务保障营商环境建设25条意见和服务保障自贸试验区建设12条意见，这是服务营商环境建设2.0版措施。此次出台《意见》是在之前出台的相关工作举措基础上，结合自贸区新片区建设和全面深化国际一流营商环境建设要求进行的补充和优化，是服务营商环境建设3.0版措施。作者：陈颖颖附《意见》全文上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）关于服务保障上海自由贸易试验区新片区建设、进一步促进营商环境优化的实施意见为坚决贯彻落实习近平总书记对上海的工作要求，深入贯彻落实中央关于增设中国（上海）自由贸易试验区临港新片区（以下简称新片区）的决策部署和上海市委关于全面深化国际一流营商环境建设的要求，根据《上海市全面深化国际一流营商环境建设实施方案》《最高人民法院关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设的实施意见》和《关于上海法院推进法治化营商环境建设专项行动计划3.0版》的具体部署，结合本院实际，在已有相关工作举措的基础上，制定本实施意见。一、强化跨行政区划审判职能1加强涉新片区走私刑事案件审理。支持实施高标准的贸易自由化，支持探索适应新片区各类企业业务特点的海关监管制度；依法审理涉新片区走私刑事案件，为强化边界安全、探索建立新片区进境货物“两段准入”监管模式提供司法保障。2加强涉新片区环境资源、食品药品等特殊领域案件审理。聚焦生态环境、检验检疫、食品药品安全等新片区建设特殊领域，依法妥善审理新片区跨境食品药品网购合同纠纷案件、破坏环境资源保护案件、危害食品药品安全案件，防范化解新片区发展中的相关风险，为新片区加快建设和持续健康发展提供司法保障。3加强涉新片区行政案件审理。充分发挥行政审判职能，支持外商投资安全审查制度，强化重点领域监管；聚焦新片区投资、贸易、金融、网络、生态环境、文化安全、人员进出、公共秩序等重点领域，对实施“证照分离”改革，完善外商投资安全审查、反垄断审查、行业管理、用户认证、行为审计等管理措施依法提供司法支持，保障新片区实施严格监管、精准监管和有效监管，保护公民、法人和其他组织的合法权益，形成市场主体自律、业界自治、社会监督、政府监管的综合监管体系。4加大案件执行力度。巩固“基本解决执行难”工作成果，完善执行工作长效机制，在进一步规范执行工作的同时，针对知识产权、环境资源、食品药品等纠纷执行案件，尤其是涉新片区相关执行案件的特性，创新执行思路和方式方法，加大执行案件的财产查控和执行力度，提升执行效率，确保债权人胜诉权益及时兑现。二、强化知识产权审判职能5加大与新片区重点产业相关的知识产权保护力度。针对新片区集成电路、人工智能、生物医药等重点发展产业，加强相关产业可能涉及的专利权、著作权、商标权及商业秘密案件审理，切实提升知识产权司法保护力度，树立具有国际影响力的裁判标杆，促进5G、区块链、云计算、物联网、车联网等新一代信息技术的运用，更好推进世界一流企业的集聚；研究破解数据知识产权司法保护难题，加大对数据的司法保护力度，对新片区建立数据安全管理机制、开展数据跨境流动试点提供司法保障。6保障符合新片区发展方向的公平竞争市场秩序。秉持公正高效、平等保护、公开透明的原则，依法平等保护中外当事人合法权益，促进新片区各类市场主体公平竞争，整体提升新片区区域创造力和竞争力；准确判断识别互联网、跨国贸易等环境中的新型竞争行为，注重反不正当竞争与过度限制竞争之间的有效平衡，促进各类市场主体释放创新活力；妥善审理垄断案件，支持完善外商投资反垄断审查的重点领域监管。7充分发挥自贸区专项审理机制作用。发挥涉自贸区知识产权案件专项合议庭在司法风险监测、管控中的作用，建立适应新片区风险压力测试要求的案件专项管理机制；加强对新片区在知识产权领域风险精准监测和动态预警管理的司法支持；建立对涉新片区重大敏感案件的管理机制，对政策性强、社会关注度高、裁判结果可能影响面大的案件，纳入专项管理。8进一步激发知识产权司法保护机制效能。依法及时采取财产保全、证据保全、行为保全等临时保护措施，充分发挥“法官+执行人员+技术专家”的诉讼保全模式，提高知识产权司法救济的及时性和便利性；进一步完善技术调查官制度，科学运用“四位一体”的技术事实查明制度体系，完善技术类案件多元事实查明机制建设；充分尊重知识产权的市场价值，积极运用惩罚性赔偿，加大对恶意侵权行为、重复侵权行为的打击力度。9进一步完善知识产权纠纷多元解决机制。坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，充分尊重中外当事人对纠纷解决途径的选择权，更好利用已经建立的知识产权诉调对接机制，拓展与新片区相关商事调解机构的合作机制，提高知识产权纠纷多元解决成功率，为更好实现知识产权市场价值创造更多途径，着力推动新片区知识产权纠纷调解制度的不断创新，推动上海知识产权司法保护环境不断优化。三、强化破产审判职能10提升破产审判工作站位。把破产审判工作放到落实供给侧结构性改革要求、促进营商环境优化的高度来认识，瞄准最高标准、最高水平，充分发挥破产制度完善市场主体救治和退出机制的功能，服务上海建设国际一流营商环境。11加强破产审判便民工作。拓展窗口服务功能，设立管理人志愿法律服务窗口，提供破产申请咨询服务，引导当事人依法、及时、规范地提出申请。对于具有挽救价值和可能的困境企业，及时引导当事人适用重整、和解法律手段进行救治。引导当事人通过破产案件网上办理平台、上海移动微法院等线上途径提交申请。12提升破产案件办理效率。落实简化审理程序加快破产案件审理的要求，规范细化适用简化审理程序的操作规程，提高案件办理效率，加快出清“僵尸企业”。充分运用网络拍卖、网上公告、网络债权人会议等信息化手段办理破产，降低破产程序成本。13充分支持保障管理人履职。积极协调有关政府职能部门，充分保障法律赋予管理人的法律地位与履职要求，支持管理人依法从事财产调查、档案查询、债务人财产接管等履职工作。加强对破产管理人履职指引，完善管理人履职管理和个案履职评价机制，提升破产管理水平。14重视保护债权人合法权益。严格执行《企业破产法》及司法解释有关债权人权益保护的规定，确保债权人的知情权等合法权益的及时实现。依法保障破产清算和破产和解程序中担保债权人优先权的及时实现。对破产重整期间有损坏或者价值明显减少可能的担保物，依法及时进行处理。15积极运用破产重整、和解。规范重整识别审查标准，充分运用重整、和解的法律手段实现困境企业的快速有效救治。重视运用企业营业和资产整体出售的重整方式，提高重整的效率和成功率。积极开展预重整和庭外重组实践，制定预重整程序操作指引。鼓励并引导当事人通过破产和解程序达成和解，提高破产和解成功率。四、强化职能履行保障16加强对新片区建设和营商环境建设中法律纠纷问题的研究，及时提出司法对策。充分利用最高人民法院知识产权司法保障科技创新研究（上海）基地等平台，对新片区建设和营商环境建设中纠纷多发类型、易发特征、风险环节以及行政监管方面需要改进的问题等加强总结、深入研判，及时向有关部门提出司法建议，为新片区政策制定、实施、调整提供参考，破解制度瓶颈，加强制度供给。17进一步加强繁简分流改革和智慧法院建设，创造更加便利的司法服务环境。司法服务环境是营商环境的重要内容。要以提升司法服务质量、效率和当事人的感受度为目标，推进各类案件繁简分流，重点是推进民事诉讼程序繁简分流改革，提升司法效能，满足人民群众多元、高效、便捷的纠纷解决需求；要加快构建新一代智慧法院建设基础设施体系、新一代业务应用体系、新一代安全运行管理体系，以信息技术促进审判体系和审判能力现代化水平的不断提升。建设线上线下联动的智能化诉讼服务平台，为境内外当事人提供及时有效的法律咨询、诉讼指导、事务办理等智能化服务。18深化国际交流合作，促进国际一流营商环境建设。依托中国法院知识产权司法保护国际交流（上海）基地等平台，加强与世界知名自由贸易港、自由贸易区和营商环境建设领先的地区司法机构的沟通、交流和国际司法合作，有效分享自由贸易区法治建设和营商环境建设的成功经验，推进国际司法难题有效解决，努力提升我国在全球司法体系中的话语权和影响力。制定国际化人才培养计划，输送更多优秀法官参与国际交流，到境外学术、审判、贸易等机构学习，开拓国际视野，为新片区建设和上海建设国际一流营商环境提供司法人才保障。-END-