【裁判要旨】只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出合同解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限内未向人民法院起诉这一事实就认定合同已经解除。中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法民终199号上诉人（原审原告）：南通市华晋置业有限公司，住所地江苏省如皋市雪岸镇雪岸社区12组（雪岸社区居委会所属房内）。法定代表人：符海荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：栾小忠，男，该公司职工。委托诉讼代理人：范金平，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西军威科技有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区龙兴街190号B座2402号。法定代表人：陈成功，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王俊杰，山西慧科律师事务所律师。上诉人南通市华晋置业有限公司（以下简称南通华晋公司）因与被上诉人山西军威科技有限公司（以下简称军威公司）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通华晋公司的委托诉讼代理人栾小忠、范金平，被上诉人军威公司的委托诉讼代理人王俊杰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通华晋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持南通华晋公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由军威公司承担。事实和理由：一、一审判决背离事实和法律规定，具体表现在：2017年9月22日军威公司发出《解除合同通知书》，从内容看不产生解除合同的效力。理由是：（一）涉案《解除合同通知书》称：“若贵公司对本通知有异议，请在收到或该通知送达之日起至2017年10月8日前向我公司提出书面异议”，而南通华晋公司在2017年9月26日异议期限内按照军威公司要求发出了《异议回复函》，明确表示不同意解除合同。因此军威公司发出的《解除合同通知书》不产生解除合同的效力。（二）《合作开发合同书》约定的单方解除权在2014年7月20日成就，在合同约定解除条件成就的情况下，军威公司继续办理A座办公楼的相关审批手续。南通华晋公司应军威公司要求继续支付相关费用，履行投资建造A座办公楼义务，应视为军威公司对南通华晋公司继续履行《合作开发合同书》的认可和接受。军威公司的上述行为足以使南通华晋公司有正当理由信赖军威公司不再行使约定的合同解除权，而愿意继续履行合同。双方以实际履行行为变更了《合作开发合同书》中关于合同解除的约定，军威公司据此享有的约定解除权灭失。（三）南通华晋公司按照《合作开发合同书》约定，履行了合同约定的绝大部分义务，不支付剩余1000万元合作款是因为军威公司先期违约所致，是依法行使同时履行抗辩权，不安抗辩权，该行为不构成违约。军威公司发出的《解除合同通知书》无效。二、南通华晋公司的诉讼请求没有违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，依法应当得到支持。（一）2014年4月21日，山西省太原市人民政府下发的并政开地国用（2014）第00003号《土地使用证》，是南通华晋公司与军威公司合作开发期间共同投资取得。2013年10月21日，南通华晋公司将6000万元投资款支付给军威公司，因此土地总价款11633万元中有南通华晋公司的投资款6000万元。虽然涉案土地使用权只登记在军威公司名下，但属于南通华晋公司与军威公司按份共有。（二）《合作开发合同书》约定：A座办公楼由南通华晋公司自行完成建设和销售，并以建设成果及销售收益作为本项目的合作开发收益。该约定已明确了A座办公楼的所有权归南通华晋公司，南通华晋公司可以选择通过销售回款或选择A座办公楼的产权归自己。（三）由于军威公司迟迟没有为南通华晋公司开设独立账户，致使南通华晋公司无法销售回款，进而支付江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）的工程款，造成南通华晋公司需要承担数千万元的违约损失。无奈之下南通华晋公司向人民法院提起确认之诉，请求确认A座办公楼产权归南通华晋公司，并协助将A座办公楼产权登记在南通华晋公司名下，符合双方签订的《合作开发合同书》约定，依法应当得到支持。一审判决认定2011年军威公司就给南通华晋公司开设了银行专用账户与事实不符。（四）2018年5月11日，军威公司私自将A座办公楼5、6、8层1171.23平方米房产出售，证明A座办公楼房产是可以转让的，并不需要竣工验收后才能确认所有权。（五）现A座办公楼所有房产由南通华晋公司事实占有，因军威公司发出《解除合同通知书》的行为，导致南通华晋公司在权属没有确认前不能继续进行施工，并非无力施工。一审判决驳回南通华晋公司的诉讼请求于法无据，依法应当撤销。军威公司辩称，一、军威公司行使合同解除权是基于南通华晋公司违约所致，解除依据充分、办法得当。（一）《合作开发合同书》约定，南通华晋公司向军威公司支付合作费用由固定费和实际发生的管理费及分摊费组成。固定费是该合同第三条约定的9000万元，分三次付清，第三次应付的1000万元南通华晋公司一直未付。管理费和分摊费用由该合同第四条第5款约定，随着工程进度军威公司先行垫付。2016年6月18日，军威公司将实际发生的管理费和分摊费用的凭证送交南通华晋公司审核并要求其支付，南通华晋公司收到后没有提出异议，说明其认同了相关科目和金额，但未履行付款义务。（二）《合作开发合同书》第七条第2款约定“如南通华晋公司未按约定期限和数额支付合作费用超过20天的，军威公司有权解除本合同”。南通华晋公司未按该约定履行义务，军威公司依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定行使了合同解除权。双方在上述合同中未约定合同解除异议期，按照法律规定，南通华晋公司如对解除合同有异议，应在收到《解除合同通知书》后三个月内提起诉讼。但本案中，南通华晋公司并未在规定期限内提起诉讼，《合作开发合同书》已解除。（三）2017年9月22日，军威公司向南通华晋公司发出的是《解除合同通知书》，不是商榷解除意见书，其中说明了解除的事实依据和理由，并明确告知“现我公司特通知贵公司解除《合作开发合同书》”，不存在理解歧义。解除权是合同守约方的选择权，无需与违约方协商。（四）南通华晋公司未支付涉案1000万元构成违约。南通华晋公司2013年已在涉案地块西南角开工，且在房地产开发行业中，相关证件办理有不可预测情形，出现合同约定办证时间与实际领证时间有偏差是实践中的常态，不应作为拒付理由。共管账户是双方共同到银行开办的，在2014年2月25日已正式启用。南通华晋公司提到的山西置地港泰房地产开发有限公司（以下简称置地港泰公司）、山西恒地房地产开发有限公司（以下简称恒地公司）与军威公司之间没有关联关系，不具备债的抵顶法定条件。二、南通华晋公司的诉讼请求于法无据。（一）涉案房地产开发项目的建设单位是军威公司，其与南通华晋公司合作的是其中一个楼盘，是南通华晋公司通过军威公司的平台，在军威公司建设的项目中投资盈利。南通华晋公司所诉的按份共有是对概念的混淆。（二）涉案A座办公楼仍处于主体封顶状况，不具备竣工验收条件，不具备办理产权过户条件。（三）涉案《合作开发合同书》已解除，南通华晋公司诉请继续履行，无法律依据。综上，一审判决事实清楚、证据确凿，应予维持。南通华晋公司向一审法院起诉请求：1.确认军威公司单方解除合同无效，判令军威公司继续履行《合作开发合同书》，确认位于山西省太原高新区.43平米，地上24层地下2层）土地使用权及地上建筑物所有权归南通华晋公司所有并协助南通华晋公司办理产权过户变更手续；2.诉讼费由军威公司承担。一审法院认定事实：2013年10月8日南通华晋公司与军威公司签订《合作开发合同书》，主要内容为：经双方协商，就合作开发“山西·太原·军威新能源创新园——中心街”项目相关事宜达成如下协议。第一条项目概况：1.项目位于太原高新区，土地性质为出让地，土地用途为商业用地，土地使用权人为军威公司，使用年限40年，规划净用地面积约3.5万平米（以用地规划许可证为准）。2.项目总建筑面积约26万平方米，其中地上24层，4幢，面积为20万平方米，高度为100米；地下二层，建筑面积约为6万平方米。3.建设周期：拟2013年10月开工至2015年12月竣工。第二条合作开发方式及分配：1.军威公司负责办理项目用地出让及规划手续，并按照批准的规划条件，整体投资开发本项目。2.南通华晋公司投资参与本项目的开发建设，合作开发项目位于总体规划范围内西南角的一幢地上面积5万平方米办公楼。南通华晋公司自行完成合作开发部分的建设与销售，并以建设成果及销售收益作为本项目的合作开发收益。合作开发部分南通华晋公司自主经营、自主销售、自负盈亏。3.地下部分：该项目内按地面面积比例25%的地下部分由南通华晋公司出资建设，同时地下25%的可使用面积使用权归南通华晋公司所有。4.如南通华晋公司确有变更土地使用权需求时，军威公司应南通华晋公司要求在合作项目具备变更条件时，军威公司负责将南通华晋公司投资建设的单体楼座之规划占地地块土地使用权及相关规划、建设、施工等手续变更至南通华晋公司名下，所需缴纳各项相关税费由南通华晋公司承担。第三条合作开发费用及支付方式：1.南通华晋公司承担的费用：依据军威公司交纳土地费、地上拆除等费用，双方一致同意：南通华晋公司以合作开发的地上建筑面积5万平方米为计算基础，总价为9000万元，分三次向军威公司支付合作费用。（1）合同签订后2013年10月21日之前南通华晋公司向军威公司支付6000万元；（2）2014年1月5日前南通华晋公司向军威公司支付2000万元。（3）2014年6月份南通华晋公司向军威公司支付1000万元。本项目工程规划审批通过，军威公司保证合作开发的楼座地上面积达5万平米。2.双方一致同意在项目整体开发过程中，除上述费用外，南通华晋公司合作开发部分应另行承担相关税金。第四条合作开发项目管理及费用分摊以及支付：1.军威公司负责办理本项目的《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》以及有关规划设计、消防、环保、人防等项目的各项报批报建手续；涉及南通华晋公司合作部分相关费用的，按照政府部门或者合同相对方的收费标准，以地上建筑面积比例或者总建筑面积比例进行分摊。同时，军威公司保证南通华晋公司在施工建设方面与军威公司享受同等的政策优惠和待遇，并负责协调政府有关部门，确保项目顺利完成开发建设，以共同谋求合作双方利益的最大化。2.双方对项目整体开发建设进行统一规划设计、组织管理，南通华晋公司应在军威公司取得的《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》条件下进行施工建设。3.双方共同成立项目委员会，对项目开发建设施工事宜统筹安排，整体协调，确保项目顺利完成开发建设。项目委员会具体筹划事宜双方另行确定，签署补充协议。4.项目整体推进过程中如涉及园区用地条件调整需补缴或者增加土地出让金由军威公司承担。行政规费及政府性收费由双方按照建筑面积比例分摊。5.项目设计勘察费用、基础设施费（包括开发园区内道路、供电、供气、供暖、排污、通讯、照明、环卫绿化等工程发生的支出）、公共配套费（包括不能有偿转让的开发小区内公共配套设施发生的支出）、竣工验收、产权办理等南通华晋公司合作部分公共分摊费用，双方按照建筑面积比例进行分摊确定。6.南通华晋公司所投资的项目以挂靠形式以军威公司作为项目的经营运作平台。7.南通华晋公司拥有所投资项目的全部股份，对项目拥有独立的经营权，在军威公司整体定位策划下可自行定价及独立销售。8.军威公司给南通华晋公司开设独立的银行专用账户，以便南通华晋公司对销售款及银行按揭款进行独立经营管理。双方共同配合进行相关销售、合同、票据、印章管理及银行按揭、税费缴纳、账户管理等事宜。9.南通华晋公司成立独立团队来负责所投资项目的施工、建设、销售、按揭、财务管理及客户服务，军威公司应提供相应的便利，双方建立相应的沟通机制，保证项目的内部相对独立和对外的形象统一。10.南通华晋公司所投资的楼座南通华晋公司指定由南通六建公司总承包施工。11.涉及分摊的费用部分在南通华晋公司进场之前，已发生的一次性支付，待发生的按进度据实支付。第五条双方权利与义务：（一）军威公司权利与义务：1.按本合同约定收取南通华晋公司合作项目的地上楼面面积占地费用。2.军威公司确保2013年10月20日开始桩基工程。如不能按期开工，则军威公司按南通华晋公司投资额按月息2%支付违约金。3.军威公司应在2013年办理《国有土地使用证》；2014年办理《建设工程规划许可证》。4.军威公司确保南通华晋公司所投资的项目合法销售，办理产权转让和领取产证。（二）南通华晋公司权利与义务：1.按照本合同约定及时、足额支付军威公司合作项目的地上楼面面积占地费用。2.参与军威公司对本项目的总体规划设计，严格按照军威公司取得的建设用地规划条件、工程规划条件及建设周期实施建设，并按照军威公司对项目的整体定位策划进行建设成果的使用与交易。3.对该项目的施工建设、施工质量、施工安全负责，自行承担施工过程中的所有建设费用。第六条物业管理：本项目各方收益建设成果的物业管理事宜，应按照军威公司对项目的整体定位策划实施统一管理。第七条违约责任：1.本合同履行过程中，如军威公司违约及单方要求解除本合同，除承担支付南通华晋公司已投入部分及相关赔偿费用外，并按合作项目销售总金额（暂定伍亿元人民币）的20%向南通华晋公司承担支付违约金。2.本合同履行过程中，如南通华晋公司未按约定期限和数额支付合作费用超过20天的，军威公司有权解除本合同，并要求南通华晋公司按合作项目销售总金额（暂定伍亿元人民币）的20%承担违约金。《合作开发合同书》签订前，南通华晋公司于2012年8月27日给付军威公司投资款200万元。《合作开发合同书》签订后，南通华晋公司于2013年10月21日给付军威公司投资款6000万元，2014年1月17日给付军威公司合作款1800万元，共计8000万元。2014年5月18日南通华晋公司与军威公司签订《协议书》约定，由于规划原因，经双方协商现就原南通华晋公司投资参建的“山西·太原·军威新能源创新园——中心街”D座办公楼楼座变更事宜，达成如下协议：1.双方于2013年10月8日签订的《合作开发合同书》中约定南通华晋公司投资参建总体规划范围内西南角的D座办公楼。由于规划原因，现变更为西北角的一幢办公楼（A座），地上建筑面积仍为5万平方米。2.合作开发的其他条款不变，仍按原《合作开发合同书》执行。3.本协议书与2013年10月8日双方签订的《合作开发合同书》具有同等法律效力。2014年7月25日，军威公司办理了军威新能源创新商务小区《建设用地规划许可证》，2014年8月1日为南通华晋公司办理了军威新能源创新商务小区A座《建设工程施工许可证》，2015年9月1日为南通华晋公司办理了军威新能源创新商务小区A座《建设工程规划许可证》，2015年9月28日办理了新能源创新商务小区A座、B座、C座《商品房预售许可证》。2014年10月17日南通华晋公司开工进行建设。诉讼中，南通华晋公司主张A座项目工程主体现已封顶，由于军威公司将施工水电断掉，不予验收，导致其无法继续施工和销售。军威公司对此不予认可，主张由于南通华晋公司施工缓慢，资金短缺，导致其所施工的A座项目至今尚未完工，且南通华晋公司并未给其出具主体结构验收手续，其自行施工的B、C、D座项目已于2016年完工销售，由于南通华晋公司施工缓慢直接影响到整体项目的完工和形象。南通华晋公司认可军威公司自行施工的B、C、D座项目已于2016年完工销售。2017年9月22日军威公司向南通华晋公司送达了《解除合同通知书》，内容为，“双方于2013年10月8日签订《合作开发合同书》及后续签订《补充协议》，约定合作开发军威新能源创新园项目。按照合同约定，南通华晋公司应向军威公司支付合作费用9000万元，自行投资开发项目规划中的A座办公楼，完成A座地上地下建设工程的建设与销售，开发建设过程中A座所涉本项目各项报批报建、设计勘察、基础设施、公共配套、竣工验收、产权办理、税金等公共费用应按照建筑面积比例与军威公司共同分摊，按进度据实支付。合同签订后，南通华晋公司共计支付合作费用8000万元，按照合同约定2014年6月份应支付的合作费用1000万元至今未付，且现A座已发生各项分摊费用共计101475710元（其中军威公司已垫付6788.7935万元），南通华晋公司分文未付；另外，A座封顶后南通华晋公司未再后续投入，项目搁置，违背了双方的合作初衷。针对南通华晋公司怠于履行合同义务的行为，军威公司于4月15日致函、8月下旬多次与南通华晋公司商谈妥善解决的途径和方案，均未果。南通华晋公司的行为严重违反了双方《合作开发合同书》约定，根据合同第七条第2款‘如南通华晋公司未按约定期限和数额支付合作费用超过20天的，军威公司有权解除本合同，并要求南通华晋公司按合作项目销售总金额（暂定五亿元人民币）的20%承担违约金’。现军威公司特通知南通华晋公司解除《合作开发合同书》。若南通华晋公司对本通知有异议，请在收到或该通知送达之日起至2017年10月8日前向军威公司提出书面异议，处理合同解除后续事宜。否则，视为认可本通知，军威公司将自行处理解除事宜。”2017年9月26日，南通华晋公司给军威公司寄送了《异议回复函》，内容为，“军威公司寄发给南通华晋公司的关于军威新能源创新园合作开发项目解除合同通知书，南通华晋公司认为军威公司单方要求解除合同属违约。9000万元投资款已按约支付8000万元，剩余1000万元为何不能给付是有原因的：1.合同第二条第4款约定军威公司负责将南通华晋公司投资的A幢手续转让至南通华晋公司名下，直至2017年春节前军威公司董事长车某某还满口答应百分百能转至南通华晋公司名下，但春节过后2017年3月份就发生了逆转告诉不能转了，并将工地现场停水断电，主体结构验收也不给盖章申请验收，有意制造矛盾；2.合作开发合同第四条第8款明确约定军威公司给南通华晋公司开设独立的银行专用账户，以便南通华晋公司对销售款及银行按揭款进行独立经营管理，南通华晋公司8000万元按期支付了，但军威公司以各种理由推脱至今不给办理独立的专用账户，致使南通华晋公司无法处理账务，无法开展各项工作，军威公司严重的不履约，也就属于违约；3.南通华晋公司缴纳的8000万元投资款，军威公司收款就应当及时开具发票，南通华晋公司要凭票核算成本，但至今未开票，军威公司不给发票，南通华晋公司1000万元也就不能再付，只等军威公司开了发票才能付清尾款；4.合作开发合同所约定的南通华晋公司应承担涉及的分摊费用，军威公司事前未与南通华晋公司商量私自代垫的费用，只要有凭有据，南通华晋公司可以认可，结一项清一项双方签字盖章确认，并将A幢结账税票转交南通华晋公司，但军威公司拿不出足够的凭据和发票，军威公司所说的A幢已发生各项待摊费用101475710元，有很多无合同依据而不应由南通华晋公司分摊；5.军威公司的代垫款项，也可以用车某某两个项目拖欠工程款近5000万元做抵顶，置地港泰、恒地、军威科技三个公司，虽然公司名称不同，法人代表不一，但都是车某某实际控制的公司，置地港泰开发的科字大厦2012年竣工，至今尚欠近1200万元，恒地开发的邮电双东小区2014年竣工，至今尚欠工程款3500多万元。综上，分摊费用要有合同依据，相应的欠款还款要分先后。解除合同军威公司没有理由，南通华晋公司不同意。”2018年1月22日，军威公司致函南通华晋公司，主要内容为，因南通华晋公司严重违约，2017年9月22日致《解除合同通知书》，通知解除合同、处理合同解除后续事宜，但南通华晋公司未前来处理后续事宜，《解除合同通知书》已依法生效，双方合作关系已经解除，现通知南通华晋公司在收到该函件之日起五日内处理合同解除后续事宜如下：1.本函之日起，军威公司依法收回A座土地使用权及地上地下在建工程，南通华晋公司不得再行占有、使用、处分或者销售该建筑物；2.南通华晋公司尚未支付的合作费1000万元不再支付，尚未完成的A座施工工程不得再行施工；3.合同解除前南通华晋公司已支付的合作费8000万元，关于南通华晋公司已投入A座的各项建设费用及以军威公司名义签订的有关A座的各项合同，南通华晋公司应尽快与军威公司协商清算处理；4.合同解除前应支付军威公司的违约金、分摊费，与上述事宜一并处理。一审诉讼中，军威公司提供了中国农业银行山西省分行印鉴卡和相关银行单证、2016年10月其与山西鑫成顺物业管理有限公司签订的《前期物业管理房屋协议》、2016年10月17日其与太原供水集团有限公司签订的《协议书》、2016年10月20日其与山西太水市政工程有限公司签订的《协议书》、2016年其与山西广通源电力工程有限公司签订的《军威新能源创新商务小区项目部10KV配电工程施工合同》、2017年6月14日太原市高新区产业开发区执法局下达的《责令改正通知书》和2017年7月7日《关于拆除时代自由广场临时施工用电的说明》，证实2014年2月25日其按照合同约定在中国农业银行山西省分行办理了供南通华晋公司使用的银行账户，该银行账户所留使用印鉴系南通华晋公司法定代表人符海荣；由于其自行施工的项目B、C、D座已于2016年交付使用，而南通华晋公司施工严重滞后，根据建筑行业规范，建设工程竣工并交付使用后施工用水电需改为正式水电源，故并非其断停南通华晋公司A座施工水电源，且基于项目施工水电源改正式水电源，双方已共同配合为南通华晋公司申请办理二次临时用电手续。南通华晋公司对此不予认可，主张军威公司并未将该银行账户交付其使用，且军威公司在B、C、D座办公楼交付使用后未与其协商就直接将临时水电断停并拆除，军威公司理应将临电变压器移位至A座区域确保A座正常施工，军威公司是有意制造矛盾、设置障碍，故意不让其继续施工，且双方共同去供电局咨询了相关业务，南通华晋公司不能直接办理二次施工用电手续，仍需军威公司重新办理申请临电，时间需要3个月，但至今军威公司未予办理。南通华晋公司对此不予认可。军威公司提供了南通华晋公司施工建设的A座项目应分摊费用的分摊费用明细表和相关合同、支付凭证以及其公司文件签收发登记表（对外）和南通华晋公司单位职工签收的《军威新能源创新商务小区A栋费用分摊明细涉及合同》，主张南通华晋公司已于2016年8月17日、2017年5月18日签收了其送交的已经产生的应承担的分摊费用的相关合同，根据其编制的应分摊费用明细，南通华晋公司目前应承担的分摊费用为101587848元，其为南通华晋公司已垫资67887935元。南通华晋公司对此不予认可，主张军威公司所提供的其公司文件签收发登记表（对外）显示57份合同是由南通六建公司签收，其并未收到，只是签收了《军威新能源创新商务小区A栋费用分摊明细涉及合同》所包含的10份合同，军威公司提供的分摊明细中所涉及的部分费用与其无关，不应该由其分摊，具体理由为：第一项土地费用2624272元和第二项拆迁遗留问题处理费用6866605元均包含在9000万元合作费用中，其不应予以分摊；第三项A座分摊费用为16088171元，同意分摊10045493元，其余6042678元包含在9000万元合作费用中，不予分摊；第四项A座分摊费用为57823159元，同意分摊13699881元，还没有发生今后应由其自行完成被军威公司划进分摊费用明细表中的32680642元由其自行承担，不予分摊的11442636元包含在9000万元合作费用中；第五项为品牌推广及营销广告费用共计8074054元，该部分费用主要是军威公司为自己的B栋销售服务而装修产生的费用，其不予分摊；第六项其他费用共计1000万元，军威公司无任何凭据，其应该分摊的费用共计23745374元（10045493+13699881=23745374元），今后应由其自行完成的费用为32680642元，合计承担的费用为56426016元。南通华晋公司提供了2017年9月26日南通六建公司给军威公司出具的《委托函》、2008年10月21日山西科宇实业有限公司与置地港泰公司签订的《合同书》、2010年8月1日置地港泰公司与南通六建公司签订的《建筑工程施工协议书》、2012年8月28日《会谈纪要》《科宇信息产业大厦建筑安装工程结算书》、2011年11月26日南通六建公司与恒地公司签订的《总包施工协议书》、2014年8月11日南通六建公司与恒地公司签订的《邮电双东小区交房协议书》《工程结算造价汇总表》等，证实置地港泰公司、恒地公司和军威公司的实际控制人均为车某某，置地港泰公司、恒地公司至今仍拖欠南通六建公司4700余万元工程款，南通六建公司同意以4700万元工程款抵顶南通华晋公司与军威公司合作项目中南通华晋公司应支付的费用。2017年9月26日南通六建公司给军威公司出具的《委托函》的内容为，“南通六建公司总承包施工的由置地港泰公司开发的科宇信息产业大厦项目和恒地公司开发的邮电双东小区项目相继于2012年10月10日和2014年9月30日交付使用，至今这两个项目仍拖欠4700万元工程款，经调查了解，置地港泰公司、恒地公司和军威公司的实际控制人均是车某某，现南通六建公司同意上述两个项目工程的拖欠款用于南通华晋公司与军威公司合作开发中抵顶A座的分摊费用，多退少补，特委托符某某全权处理该抵顶事宜。”军威公司主张其从未收到过该《委托函》，对其真实性不予认可，上述债务与其无关，不能抵顶南通华晋公司应承担的分摊费用。南通华晋公司主张《委托函》是口头向军威公司主张的。一审法院庭审中，南通华晋公司主张其诉讼请求所主张的继续履行《合作开发合同书》，是指继续履行《合作开发合同书》所约定的全部内容，并主张按照《合作开发合同书》第二条第4款的约定，应确认合作开发的Ａ座房地产归其所有，军威公司应协助其办理产权过户变更手续。军威公司主张《合作开发合同书》并未约定Ａ座办公楼产权归南通华晋公司所有，南通华晋公司也从未向其提出过办理产权过户变更手续，而且Ａ座项目为在建工程，在建工程办理变更手续需具备相应条件，南通华晋公司没有证据证实已具备变更条件。一审法院围绕《合作开发合同书》第二条第四款当庭依法对南通华晋公司诉讼请求所主张的“确认位于山西省太原高新区.43平米，地上24层地下2层）房地产所有权归南通华晋公司所有”进行了释明，南通华晋公司当庭变更该项诉讼请求为“确认位于山西省太原高新区.43平米，地上24层地下2层）土地使用权及地上建筑物所有权归南通华晋公司所有”。南通华晋公司主张如不确认Ａ座办公楼土地使用权及地上建筑物所有权归其所有并判令军威公司协助办理产权变更手续，其无法自主经营和自主销售，其在起诉前向军威公司主张过手续变更事宜。但南通华晋公司至一审法院判决前未提供任何证据证实涉案工程确已具备土地使用权、规划建设等手续变更条件或由于军威公司的原因导致无法办理手续变更。一审法院审理中，双方当事人均同意调解，在庭外和一审法院的组织下进行了多次协商和调解，但由于缺乏信任，最终未能达成一致调解意见。一审法院认为，南通华晋公司与军威公司于2013年10月8日签订的《合作开发合同书》以及于2014年5月18日签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。根据南通华晋公司的起诉请求和理由和军威公司的抗辩理由，本案一审争议的主要焦点：1.军威公司通知解除《合作开发合同书》《协议书》的行为是否有效，《合作开发合同书》是否应继续履行。2.是否应确认山西省太原高新区.43平米，地上24层地下2层）土地使用权及地上建筑物所有权归南通华晋公司所有，军威公司是否应协助南通华晋公司办理产权过户变更手续。关于军威公司通知解除《合作开发合同书》《协议书》的行为是否有效，《合作开发合同书》是否应继续履行的问题。按照双方当事人于2013年10月8日所签订的《合作开发合同书》第七条第2款的约定，“本合同履行过程中，如南通华晋公司未按约定期限和数额支付合作费用超过20天的，军威公司有权解除本合同，并要求南通华晋公司按合作项目销售总金额（暂定伍亿元人民币）的20%承担违约金。”南通华晋公司主张因军威公司违约在先，其才未按照合同约定于2014年6月份给付军威公司合作费用1000万元，且军威公司于2014年7月20日后即有权解除《合作开发合同书》，但军威公司并未及时行使，一直到2017年9月22日才依据《合作开发合同书》第七条第2款的约定向其送达《解除合同通知书》，在军威公司享有的约定解除权行使期限既无当事人约定也无法律规定的情况下，应参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于超过一年除斥期间、约定解除权灭失的规定，确认该解除权已灭失。军威公司对此不予认可，主张其并无南通华晋公司所主张的违约行为，《合作开发合同书》第七条第2款所约定的合作费用既包括9000万元的合作开发费用，也包括合同约定的分摊费用，南通华晋公司未按约支付1000万元合作开发费用和A座办公楼已发生的101475710元分摊费用，其按照《合作开发合同书》第七条第2款的约定享有解除权。南通华晋公司于2017年9月25日收到了军威公司寄送的《解除合同通知书》后，于2018年2月才提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，《解除合同通知书》已生效。一审法院认为，《合作开发合同书》第三条第1款约定，“南通华晋公司承担的费用：依据军威公司交纳土地费、地上拆除等费用，双方一致同意：南通华晋公司以合作开发的地上建筑面积5万平方米为计算基础，总价为9000万元，分三次向军威公司支付合作费用。（1）合同签订后2013年10月21日之前南通华晋公司向军威公司支付6000万元；（2）2014年1月5日前南通华晋公司向军威公司支付2000万元；（3）2014年6月份南通华晋公司向军威公司支付1000万元。”明确指出合作费用为9000万元，且约定了具体的支付时间和支付金额，而《合作开发合同书》第四条约定的是合作开发项目管理及费用分摊以及支付，并非合作费用，且未约定具体支付时间和支付数额，该条款所涉分摊费用应非《合作开发合同书》第七条第2款所涉合作费用，故而南通华晋公司主张《合作开发合同书》第七条第2款所约定的合作费用是指《合作开发合同书》第三条第1款所约定的9000万元，一审法院予以支持。关于南通华晋公司主张军威公司于2017年9月22日给其送达的《解除合同通知书》不是通知解除，而是协商解除意见的问题，从《解除合同通知书》的内容来看，“现军威公司特通知南通华晋公司解除《合作开发合同书》。若南通华晋公司对本通知有异议，请在收到或该通知送达之日起至2017年10月8日前向军威公司提出书面异议，处理合同解除后续事宜。否则，视为认可本通知，军威公司将自行处理解除事宜。”应是军威公司通知南通华晋公司解除《合作开发合同书》，南通华晋公司可在收到该通知至2017年10月8日前向军威公司提出书面异议，协商处理合同解除后续事宜，并非军威公司与南通华晋公司协商合同是否解除。故南通华晋公司主张军威公司给其送达的《解除合同通知书》不是通知解除，而是协商解除意见，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”按照《合作开发合同书》第三条第1款和第七条第2款的约定，在南通华晋公司未按约于2014年6月向军威公司支付1000万元合作费用超过20天，军威公司有权解除《合作开发合同书》。虽南通华晋公司主张其未按约给付军威公司1000万元合作费用是因为军威公司违约在先，未给其出具已给付的8000万元合作费用的发票，亦未给其办理产权过户手续，且南通六建公司给其出具了《委托函》，同意用置地港泰公司、恒地公司欠南通六建公司的5000余万元工程款，抵顶南通华晋公司应向军威公司履行交付的款项。但军威公司对此不予认可，主张其从未收到过《委托函》，而南通华晋公司虽主张《委托函》以及抵顶欠款事宜其是口头向军威公司主张的，但其并未提供证据予以证实，而且南通华晋公司亦未提供任何证据证实A座办公楼已具备办理产权过户手续的条件，且是因军威公司原因导致产权无法过户。至于军威公司未给南通华晋公司出具已给付的8000万元合作费用的发票问题，因开具发票属附随义务，南通华晋公司不能依此主张其不应按约支付剩余合作费用。故而南通华晋公司主张军威公司违约在先，其未按约给付1000万元合作费用是行使同时履行抗辩权，不能成立。按照《合作开发合同书》第三条第1款和第七条第2款的约定，在南通华晋公司未按约于2014年6月向军威公司支付1000万元合作费用超过20天，军威公司就有权解除《合作开发合同书》。关于南通华晋公司主张军威公司约定解除权于2014年7月20日已成就，军威公司于2017年9月22日才依据《合作开发合同书》第七条第2款的约定向南通华晋公司送达《解除合同通知书》，该解除权已消灭的问题。一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”而本案中军威公司享有的约定解除权行使期限既无当事人约定也无法律规定，属于《中华人民共和国合同法》第九十五条未作规定的情形，如南通华晋公司对军威公司进行过催告后，在合理期限内军威公司不行使解除权的，该解除权消灭，但南通华晋公司并未对军威公司作出催告，故军威公司的解除权并未丧失。南通华晋公司于2017年9月25日收到了军威公司寄送的《解除合同通知书》后，于2018年2月才提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”故南通华晋公司要求确认军威公司解除《合作开发合同书》的行为无效，缺乏法律依据，不能成立。至于南通华晋公司主张本案应参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于超过一年除斥期间、约定解除权灭失的规定，没有法律依据，一审法院不予采信。是否应确认山西省太原高新区龙兴街190号新能源创新商务小区A座土地使用权及地上建筑物所有权归南通华晋公司所有，军威公司是否应协助南通华晋公司办理产权过户变更手续的问题。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案《合作开发合同书》第二条第2、3款约定，“南通华晋公司投资参与本项目的开发建设，合作开发项目位于总体规划范围内西南角的一幢地上面积5万平方米办公楼。南通华晋公司自行完成合作开发部分的建设与销售，并以建设成果及销售收益作为本项目的合作开发收益。合作开发部分南通华晋公司自主经营、自主销售、自负盈亏。该项目内按地面面积比例25%的地下部分由南通华晋公司出资建设，同时地下25%的可使用面积使用权归南通华晋公司所有。”第四条第6款约定，“南通华晋公司所投资的项目以挂靠形式以军威公司作为项目的经营运作平台。”即双方当事人合作开发的A座办公楼，按照上述合同约定虽是由南通华晋公司自行完成该楼座的建设与销售，但同时明确约定是以建设成果及销售收益作为南通华晋公司投资开发的收益，且需以挂靠形式以军威公司作为项目的经营运作平台，并未约定合作项目A座办公楼建成后所有权归南通华晋公司所有。且《合作开发合同书》第二条4款约定，“如南通华晋公司确有变更土地使用权需求时，军威公司应南通华晋公司要求在合作项目具备变更条件时，军威公司负责将南通华晋公司投资建设的单体楼座之规划占地地块土地使用权及相关规划、建设、施工等手续变更至南通华晋公司名下，所需缴纳各项相关税费由南通华晋公司承担。”而南通华晋公司投资建设的A座办公楼，目前仅为主体完工，尚未办理竣工验收手续，南通华晋公司并未提供任何证据证明合作开发的A座办公楼已具备土地使用权、建设、施工等手续变更条件，或由于军威公司的原因导致无法办理手续变更，故而南通华晋公司要求确认合作开发的山西省太原高新区龙兴街190号新能源创新商务小区A座办公楼的土地使用权及地上建筑物所有权归其所有，缺乏事实依据，不能成立。对于合作项目A座办公楼规划占地地块土地使用权及相关规划、建设、施工等手续，南通华晋公司可待具备变更条件时，与军威公司协商办理或另行主张。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回南通华晋公司的诉讼请求。一审案件受理费645466.67元，诉讼保全费5000元，由南通华晋公司承担。本院二审期间，南通华晋公司提交了7份证据，第1份证据系土地抵押登记卡打印件一份，拟证明军威公司于2014年10月16日将涉案项目建设用地使用权抵押贷款2亿元，违反《合作开发合同书》第八条第3款的约定，构成违约。第2份证据系房产备案登记表打印件一份，拟证明2018年5月11日，军威公司私自出售A座办公楼5、6、8层7套房产，面积1171.23平方米，价格为15200元/平方米，获利1780余万元。巨额利益才是军威公司解除涉案合同的真正原因。第3份证据系百度网关于军威集团简介打印件一份，拟证明军威公司是军威集团的母公司，置地港泰公司和恒地公司是子公司，车某某及其配偶张某某是实际控制人。第4份证据系南通六建公司2017年9月26日向军威公司出具的《委托函》复印件一份，拟证明南通六建公司作为该项目施工方，曾出具函件同意将置地港泰公司开发的科宇信息产业大厦项目和恒地公司的邮电双东小区项目中的拖欠款用于抵顶南通华晋公司在涉案项目中的分摊费用。第5、6份证据系山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初945号民事判决书、山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1136号民事判决书复印件各一份，拟证明从该两份判决利息的起算时间可以看出，相关利息起算时间与涉案1000万元应支付的时间一致。第7份证据系涉案现场照片打印件一份，拟证明军威公司所有的B、C、D座于2017年12月正式投入使用，正常运营，军威公司合同目的已经实现。军威公司对上述证据发表质证意见称，1.对土地抵押登记卡的真实性无异议，但不属于新证据，对证明目的有异议。抵押是基于配合山西省太原市政府财政短期融资而进行，太原市相关职能管理部门为军威公司在土地抵押期间办理了《商品房预售许可证》作为反担保。抵押及领取《商品房预售许可证》的事实南通华晋公司明知，不应视为军威公司违约。2.对房产备案登记表的真实性无异议，但不属于新证据，对证明目的有异议。军威公司对外签订预售合同的原因不是销售，而是为了督促南通华晋公司尽快解决纠纷，避免形成烂尾楼，且该事实南通华晋公司也是知情的。3.对网站介绍的真实性无异议，但需要说明的是，在2006年曾策划设立军威集团但最终未能设立，意向中的军威集团与军威公司不是一回事，置地港泰公司和恒地公司也与军威公司无关联。4.委托函在一审中已出现过，并非新证据。5.对两份民事判决书的真实性没有异议，但均与本案无关，且（2018）晋01民初1136号民事判决书尚未生效，该两份证据仅能说明南通华晋公司借用资质施工。6.对现场照片的真实性没有异议，但在一审中已经出现，并非新证据，对证明目的不予认可。本院对上述证据认证如下：对南通华晋公司提交的第4份证据，其在一审中已经作为证据提交，一审法院也已组织了质证，本院二审不再赘述。鉴于军威公司对南通华晋公司提交的上述其他6份证据的真实性未表示异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的、证明力等问题，本院将结合庭审查明事实及在案其他证据予以综合认定。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：1.2014年10月16日，军威公司以涉案地块为抵押权人浙商银行股份有限公司兰州分行办理了首次抵押登记，被担保主债权数额为20000万元。2.二审中，军威公司认可其将涉案A座部分房产进行了销售，签订了预售合同，但辩称签订预售合同的原因不是销售。3.二审中，军威公司称南通华晋公司未按期支付涉案1000万元款项时，其向南通华晋公司进行了催收，并称2017年4月15日《致函》能够证明催收的事实。同时，军威公司称其将上述函件当面送交给了南通华晋公司，但对此并未提供证据证明。南通华晋公司对此不予认可。4.2017年4月15日，军威公司以南通华晋公司为抬头出具《致函》一份，该函件载明“合同签订后，贵公司共计支付合作费用8000万元，至今仍未完成剩余合作费用的支付；且合同履行至今，……按照合同约定已发生各项分摊费用共计101475710元（附件）（其中我公司已垫付67887935元）……特通知贵公司于收到本函之日起三日内派专人与我公司协商欠款给付事宜，以确保项目顺利完成开发建设”。本院认为，根据双方的诉辩意见，并经征得双方同意，本院确定二审争议焦点是，（一）涉案《解除合同通知书》是否已经产生解除合同的后果，南通华晋公司2017年9月26日《异议回复函》是否是对涉案《解除合同通知书》提出的异议；（二）南通华晋公司要求确认涉案新能源创新商务小区A座土地使用权及地上建筑物所有权归其所有，军威公司协助办理产权过户手续的诉讼请求应否支持。关于焦点（一）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”根据该条规定，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限内未向人民法院起诉这一事实就认定合同已经解除。具体到本案中，军威公司虽于2017年9月22日向南通华晋公司发出了《解除合同通知书》，但该份通知书并不能产生解除涉案合同的效果。本院具体分析如下：1.关于南通华晋公司未支付合作费用1000万元是否构成违约。南通华晋公司对其未按协议约定支付第三笔合作费用1000万元的事实并无异议，其上诉称不支付该笔费用系依法行使同时履行抗辩权、不安抗辩权，不构成违约。但根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”以及第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃出资，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，同时履行抗辩权适用于当事人互负债务，但没有约定先后履行顺序的情形，不安抗辩权的主体则系特定情形下的负有先履行义务的当事人。而根据涉案《合作开发合同书》的约定，南通华晋公司应在2014年6月份支付涉案1000万元合作费用，军威公司应确保2013年10月20日开始桩基工程，2013年办理《国有土地使用证》。从上述时间点的约定看，南通华晋公司并非负有先履行义务的当事人，本案也不属于没有约定先后履行顺序的情形。且涉案《合作开发合同书》虽约定军威公司给南通华晋公司开设独立的银行专用账户，但并未载明办理期限。至于南通华晋公司所主张的置地港泰公司、恒地公司拖欠南通六建公司工程款事宜，因军威公司并非南通华晋公司所称的欠款主体，南通华晋公司主张其据此对军威公司有权行使不安抗辩权依据不足。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十八条的规定，同时履行抗辩权、不安抗辩权均发生在双务合同中，且两项债务存在对价关系。而本案中，南通华晋公司所主张的军威公司未按期办理《国有土地使用证》等违约情形，与南通华晋公司所负有的合作费用支付义务不存在对价关系，南通华晋公司主张其未按约支付合作费用1000万元不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采信。2.关于军威公司行使解除权是否超出合理期限。因南通华晋公司未按约支付第三笔合作费用1000万元，军威公司依据涉案《合作开发合同书》第七条第2款的约定，在2014年7月时已享有约定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。从该规定可以看出，解除权的行使是法律赋予当事人保护自己合法权益的手段，但该权利的行使并非毫无限制。解除权应在法律规定或者当事人约定的解除权行使期限内行使。如果法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，解除权人应当基于诚实信用原则在合理期限内行使，未在合理期限内行使的，解除权消灭。本案中，从涉案《合作开发合同书》的约定内容看，南通华晋公司不仅负有向军威公司支付合作开发费用的义务，还负有指定施工单位、投资参与涉案项目开发建设等义务。从维护市场经济秩序考量，军威公司应在合同约定的解除权形成后的一定期限内及时行使合同解除权，避免其与南通华晋公司之间的合同关系处于长期不确定状态，影响经济秩序稳定和交易安全。但军威公司自2014年7月起至2017年9月22日发出《解除合同通知书》止，长达3年多的时间内，并未行使合同解除权，反而于2014年8月1日为南通华晋公司办理了A座《建设工程规划许可证》，于2015年9月11日为南通华晋公司办理了A座《建筑工程施工许可证》，于2015年9月28日办理了《商品房预售许可证》。军威公司上述履行行为已使南通华晋公司产生了信赖利益，南通华晋公司也正是基于对涉案《合作开发合同书》的约定以及军威公司上述行为的信任，才对涉案A座办公楼实施建设行为。在涉案A座办公楼已经封顶的情况下，军威公司才提出解除涉案合同，显然已经超出了合理期限。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，解除合同的情形除了因不可抗力致使合同目的无法实现和法律规定的其他情形，主要在于违约方不履行合同主要义务，或者导致合同目的不能实现时，守约方方可行使解除权。对于约定解除权的行使亦应遵循相同原则。本案中，军威公司在涉案合同履行中本身也存在将涉案国有土地使用权对外办理抵押等违约行为。且南通华晋公司已支付了9000万元合作费用中的8000万元，履行了大部分义务，对于剩余的1000万元合作费用，军威公司虽称其曾向南通华晋公司进行过催收，但对此也未提供充分证据予以佐证。此外，鉴于南通华晋公司在收到涉案《解除合同通知书》后，在该份通知书约定的异议期内即回函表示不同意解除合同，加之以上所述，本案也不存在合同解除权异议超期的问题。南通华晋公司一审诉讼请求之一系要求确认军威公司《解除合同通知书》行为无效，该诉讼请求的表述并不规范，结合南通华晋公司一审起诉状中所称“军威公司行使约定解除权已超过合理期限，并以实际行为表示放弃了约定解除权”的内容看，该诉讼请求实质是要求确认军威公司发出的《解除合同通知书》不产生解除合同的法律效力。如前所述，该诉讼请求具有法律依据，对其该部分上诉请求，本院予以支持。因涉案《合作开发合同书》并未因军威公司发出《解除合同通知书》而解除，南通华晋公司要求继续履行合同，具有事实依据。但因南通华晋公司在起诉状中并未明确继续履行的具体内容，且在一审庭审中表示该请求是指继续履行《合作开发合同书》。二审中又称继续履行仅指“A座办公楼所有权归南通华晋公司所有，协助将A座办公楼的产权登记在其名下”。前后陈述亦不一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条第二款“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容”的规定，对其该部分上诉请求，本院在判项中不再予以表述。双方当事人应根据涉案《合作开发合同书》的约定，继续履行该合同，对于履行中所发生的争议，可以协商或依法予以解决。关于焦点（二）。首先，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。根据上述规定，不动产物权的变动以登记为要件。在不动产物权变动未经登记的情况下，虽然导致不动产物权变动的原因行为并不必然无效，但该原因行为尚不足以发生不动产物权变动的法律效力，也即当事人不能因该行为取得不动产物权。本案中，涉案《合作开发合同书》虽约定“南通华晋公司自行完成合作开发部分的建设与销售，并以建设成果及销售收益作为本项目的合作开发收益”“如南通华晋公司确有变更土地使用权需求时，军威公司应南通华晋公司要求在合作项目具备变更条件时，军威公司负责将南通华晋公司投资建设的单体楼座之规划占地地块土地使用权及相关规划、建设、施工等手续变更至南通华晋公司名下，所需缴纳各项相关税费由南通华晋公司承担”，但基于该合同约定，双方当事人之间所形成的系债权债务关系，并不能产生相关建筑物所有权及相应国有土地使用权变动的法律效力。且南通华晋公司在本案中也未提交证据证明项目已经具备变更条件，南通华晋公司依据涉案《合作开发合同书》要求确认A座土地使用权及地上建筑物归其所有理据不足。同时，A座办公楼相关房产能否对外转让与南通华晋公司所主张的确权并非同一个法律问题，且本案中，南通华晋公司并未足额缴纳合作费用，涉案《合作开发合同书》所约定的分摊费用，南通华晋公司也未实际承担，此时，南通华晋公司请求确认A座土地使用权及地上建筑物所有权归其所有，依据亦不充分。南通华晋公司上诉称涉案《合作开发合同书》已约定A座办公楼的所有权归其所有与事实不符，对其该部分上诉理由，本院不予采信。其次，根据涉案《合作开发合同书》的约定，双方当事人是就“军威新能源创新园——中心街”项目的合作开发事宜进行合作，且该份合同书明确约定项目土地使用权人为军威公司，并无涉案项目用地由军威公司、南通华晋公司共同投资并按份共有的约定内容。南通华晋公司以其缴纳合作费用6000万元的时间早于涉案《成交确认书》约定的军威公司缴纳土地款的时间为由，主张涉案土地属南通华晋公司与军威公司共同投资并按份共有理据不足，对其该部分上诉请求，本院不予支持。综上，南通华晋公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十八条、第九十四条、第九十五条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省高级人民法院（2018）晋民初12号民事判决；二、确认山西军威科技有限公司2017年9月22日向南通市华晋置业有限公司送达的《解除合同通知书》不产生解除合同的效力；三、驳回南通市华晋置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费645466.67元，由山西军威科技有限公司承担491800元，南通市华晋置业有限公司承担153666.67元。一审诉讼保全费5000元，由南通市华晋置业有限公司承担。二审案件受理费645466.67元，由山西军威科技有限公司承担491800元，南通市华晋置业有限公司承担153666.67元。本判决为终审判决。审   判   长　 包剑平审   判   员　 杜　军审   判   员　 关晓海二〇二〇年七月三十一日法 官 助 理    齐晓丹书   记   员     马利杰-end-

中国海事司法国际影响力渐显。9月8日，最高人民法院发布2019年全国海事审判典型案例，有案例显示，两艘外籍船舶在中国管辖海域之外发生碰撞后，协议选择中国海事法院处理纠纷。最高法指出，双方合意选择上海海事法院行使涉案纠纷管辖权，充分彰显了中国海事司法的国际影响力。案情显示，2015年9月21日起，朝鲜籍船舶“秃鲁峰3”（“TU RU BONG 3”）轮根据与案外人先锋事业所之间的租船合同，作为捕捞作业渔船的辅助船，在朝鲜半岛东部海域从事捕鱼加工作业。2015年10月1日，“秃鲁峰3”轮抛下了海锚，停泊于东经131°31.26′,北纬39°12.56′，在船艏船艉显示停泊灯和捕鱼信号灯，并为吸引鱿鱼，打开了12个工作灯，大约北京时间凌晨一时许与韩国籍货船“海霓”轮相撞。其后，原告与被告就涉案纠纷协商不成，于2017年3月20日达成管辖权协议，约定就涉案船舶碰撞事故所产生的或与该碰撞事故有关的一切纠纷交由上海海事法院管辖。上海海事法院一审认为，原、被告均系外国法人，本案具有涉外因素。双方当事人在诉前签订管辖权协议，合意选择本院行使涉案纠纷管辖权，审理过程中对此亦未持异议。根据海事诉讼特别程序法第八条“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权”的规定，本院对双方当事人书面协议选择本院管辖予以确认。庭审中，双方当事人均选择适用中国法律处理本案纠纷。本院确认适用中国法律处理本案纠纷。海商法及有关规定是调整船舶碰撞损害责任纠纷的特别法，应当优先适用。同时，本案应当依据《1972年国际海上避碰规则》的规定确定涉案双方船舶应当遵守的航行规则。根据事发当时情况和双方的过错程度，法院最终认定“海霓”轮应承担本起事故80%的责任，“秃鲁峰3”轮应承担20%的责任。上海市高院经审理认为，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。文章来源：澎湃新闻-end-

近年来，非法集资类案件持续高发，严重扰乱了金融管理秩序，侵害了人民群众的合法财产权益，影响社会稳定。此类案件审理过程中，各种新情况、新问题不断出现，法律、政策界限不易把握。为依法惩治非法集资犯罪、提高办案质量与效率、最大限度追赃挽损、促进适法统一，我们以典型案件为基础，对该类案件的审理思路、审判经验进行梳理、提炼和总结。本期刊发《非法集资类案件的审理思路和裁判要点》非法集资类案件的审理思路和裁判要点1典型案例案例一：涉及违法性认识、非法占有目的等判断2013年7月起，被告人马某成立了由A集团实际控制、管理，以B公司为销售端的系列企业，通过销售各类理财产品的方式非法集资。2013年9月至2015年12月，B公司及其下属公司推出众多盈利能力不能保障或明显虚假的“投资”项目，包装成理财产品对外发售，共招揽7万余名投资人，募集资金144亿余元。集资钱款中，用于兑付投资人到期本息、办公费用及薪酬支出近110亿元，用于项目支出仅20余亿元，其余用于个人挥霍等。集资过程中，陈某、单某、胡某、徐某、汤某、李某、刘某负责各级层面的销售工作，张某、曾某负责财务工作，高甲、高乙负责项目引进及理财产品包装工作。至案发，尚有6万余名被害人未兑付本金共计64亿余元。公诉机关指控马某、A集团构成集资诈骗罪，B公司与其余被告人构成非法吸收公众存款罪。案例二：涉及“长险短做”业务行政违法性的判断2010年至2013年间，C公司先后与多家保险公司签订保险代理协议，代理销售20年期人寿保险为主的长期保险产品。之后，C公司多支销售团队以推销上述保险产品为名，将长期寿险产品拆分成1-3年期理财产品（即“长险短做”），吸引社会公众认购。被告人程某在担任销售团队负责人期间，向300余名投资人销售上述理财产品共计9700余万元。公诉机关指控程某构成非法吸收公众存款罪。案例三：涉及社会公众的认定2010年底，被告人芦某、刘某与马某、邱某、陈某商定，以D公司作为融资平台，由马某、邱某、陈某具体负责对外融资。2011年4月至2012年6月间，D公司制作虚假宣传资料，约定支付投资者3%至6%的高额月息，由马某、邱某、陈某直接招揽或分别通过刘某、李某、陈某、江某等层层招募投资人，共集资5.3亿余元，其中用于项目投资仅0.7亿余元，共造成1200余名投资人损失3亿余元。公诉机关指控各名被告人分别构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。案例四：涉及非法集资过程中的犯意转化及罪数判断2012年9月，E公司实际控制人赵某指使张某成立E公司上海分公司用于融资。2013年2月至2015年8月，E公司上海分公司以对外售卖理财产品的方式吸收资金2亿元。2015年9月，张某明知E公司已无力支付投资人本息并明确不再为分公司提供资金用于偿付的情况下，仍诱骗80余人参与投资，并将投资款用于归还已到期的借款本息及支付员工工资等；至案发时尚有本金2300余万元未兑付。公诉机关指控张某作为公司其他直接责任人员，其行为先后构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，应两罪并罚。案例五：涉及被告人离职后非法吸收数额的认定2014年初，被告人张某等人以F公司团队负责人的身份，招揽业务员，并通过宣介会等方式向投资人介绍公司多个投资项目，后签订借款合同，并承诺保本付息。2015年1月，张某从公司离职；同年6月案发。从张某离职到案发，其招揽的下线业务员在其离职后仍吸收资金100余万元，公诉机关指控张某的犯罪数额包括此金额。2非法集资类案件审理的整体要求与基本原则目前，非法集资类案件呈集中爆发的态势，今后一段时间此类案件的占比仍会增加。法院审理过程中，应当充分认识到非法集资类案件审理的复杂性与重要性，并遵循以下原则与要求：（一）实现常态审理，加强沟通协调对非法集资类案件的审理应从整体上把握以下四点：（1）实现常态审理，坚持司法公开。要以常态化审理为基调，节约使用司法资源；以公开审判为原则，实现庭审公开、判决文书公开、涉案财物处置公开，力求最佳司法效果，展示法院良好形象。（2）认真耐心沟通，注重释明疏导。要正确对待被害人、集资参与人的合理诉求与关切，统一接访答复口径，耐心细致地做好解释工作，以换取被害人、集资参与人对法院工作的理解，避免人为形成对立。（3）仔细研判案情，强化文书说理。针对审理过程中存在的事实认定、法律适用等方面的争议，应当认真研判，判决文书要全面回应争议问题，敢于说理、善于说理，展现法院依法公开、公正裁判的决心与信心。（4）加强沟通协调，形成工作合力。对于分别在不同法院审理的同一系列非法集资案件，不同法院之间要加强沟通协调，确保法律适用统一与量刑均衡。法院还应加强与其他办案机关、党政相关部门的协调配合，并做好涉案财物的处置工作。（二）注重区别对待，突出打击重点涉众型非法集资案件中，参与集资的被告人往往较多。对此，需要查明各被告人所处层级、岗位职责，并综合考虑被告人参与犯罪数额、个人违法所得、主观过错等事实、情节，在定罪量刑时予以区别对待、突出打击重点，做到罚当其罪。对于非法集资活动中的组织、策划、指挥者、主要实施者和主要获利者，应当重点打击，从严惩处；对于前述人员以外的被告人，虽然参与犯罪数额巨大或者特别巨大，但到案后积极退缴违法所得，尽力弥补本人行为所造成财产损失的，可依法从轻、减轻或者免除处罚。（三）强化追赃挽损，着力化解矛盾非法集资类案件中违法所得的追缴、退赔工作是处理该类案件的重中之重，关乎每一个投资者的切身利益，处理不当就会引发群访事件，形成社会不稳定因素。因此，最大限度追赃减损是办理非法集资案件的重要目标，也是预防不稳定因素的关键所在。审理过程中，法院应当强化追赃挽损意识，将此项工作放在与定罪量刑同等重要的位置，做好涉案财物的续封、续冻工作，重视涉案财物去向线索的搜集固定，做好继续追缴、退赔工作，在打击犯罪的同时充分保障集资参与人及被害人的合法利益。3非法集资类案件审理的一般思路和方法（一）做好续封、续冻以及继续追缴、退赔工作非法集资类案件通常涉案财物众多，查封、扣押、冻结工作非常繁重，需要法院与其他办案机关特别是侦查机关积极协作，做好续封、续冻与继续追缴、退赔工作，夯实案件审理的基础。1、做好续封、续冻工作案件在法院立案后，涉案财物的查封、扣押、冻结工作一般即移交至法院。非法集资类案件查扣任务繁重，侦查机关对查扣情况较为熟悉，故法院受理该类案件后应立即与侦查机关沟通，详细了解查扣财物的种类、数量、特征、权属情况、查封与冻结的起止时间等，要求侦查机关继续配合做好审理阶段涉案财物的续封、续冻工作；如果侦查机关无法继续该项工作，则由合议庭出具裁定文书交由法院保全部门做好续封、续冻工作，防止因案件流转中的疏漏导致涉案财物脱封、脱冻。如案例一中，侦查机关查扣、冻结了大量银行账户、支付宝账户、房产、土地、股权等，审理前期法院与侦查机关协调做好续封、续冻工作，审理后期移送法院保全部门做好该项工作，较好地保证了案件的顺利审理和追赃挽损。2、及时处理特殊财物对于查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在审理结束前依照有关规定及时变卖、拍卖。非法集资类案件中，需要提前处理的通常为查扣的汽车等交通工具。3、做好继续追缴、退赔工作对于审理过程中发现的财产线索，法院可出具查封、冻结裁定并予移送保全。同时，法院应就退赔工作与被告人及其家属、辩护人积极沟通，明确被告人不仅应当对个人违法所得承担退赔责任，而且对其参与集资所造成的被害人损失也负有退赔义务；告知退赔会对量刑产生影响、积极退赔会对量刑产生明显影响。（二）罪与非罪的界定确定各被告人的行为是否构成犯罪是非法集资类案件审理的重点，主要涉及以下三个方面：1、行政违法性的判断非法集资犯罪作为法定犯，首先应当受到行政法、经济法、金融法等部门法的规制，本身具有“二次违法性”。而实践中，相关行政主管部门较少对集资行为的行政违法性作出前置认定。对非法集资行为违法性的判断，可以区分情况分别处理：（1）依职权直接认定。对于法律规定较为明确、行为性质并无明显争议的非法集资活动，办案机关可以依职权直接认定行为是否构成犯罪。这也是实践中最常见的情形。（2）行政主管部门出具认定意见。对于案情复杂、性质认定疑难及新类型案件，一般应要求行政主管部门出具涉案行为行政违法性的认定意见。主要是指行政主管部门出具的认定函、批复、情况说明等书面意见，也包括侦查人员根据行政主管部门口头答复制作的详细工作记录。行政主管部门对同类型集资行为作出行政处罚的材料，可以作为集资活动行政违法性判断的辅助性证据。如案例二中，针对辩护人提出“长险短做”业务是否行政违法的问题，原中国保监会上海监管局出具情况说明，明确“长险短做”业务违法。2、违法性认识的判断在确定集资行为违法后，需要判断被告人对非法集资行为是否具有违法性认识。认定被告人对非法集资行为具有违法性认识，并不以明知法律的禁止性规定为要件，满足下列情形之一的，一般即可予以认定：（1）明知公司虚构经营业务或者故意夸大宣传的；（2）明知集资参与人返利过高，或者招揽业务提成比例过高，不符合一般市场行情的；（3）本人或任职单位曾因从事非法集资活动被查处的；（4）曾在金融机构工作，具有一定金融专业知识的；（5）故意规避法律以逃避监管的；等等。如案例一中，针对被告人曾某所提出的主观上不具有违法性认识，其行为不构成犯罪的辩护意见，法院认为，曾某长期担任A集团财务人员且在后期担任财务总监，明知公司宣传情况与实际经营情况并不一致、刻意夸大公司兑付能力等，故应依法认定曾某具有违法性认识，构成非法集资共犯。3、社会公众的判断禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益，故社会性是非法集资的本质特征。根据相关规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。如案例三中，被告人江某提出了其未向不特定对象吸收资金的辩解。法院在审理中查明江某在向其亲友吸收资金的过程中，明知亲友向其他不特定人员发布D公司的相关信息、吸收资金而予以放任，并从中收取相应佣金，应当依法认定江某系向社会公众吸收资金，构成非法吸收公众存款罪。（三）非法占有目的的认定以及罪数判断确认被告人的行为构成非法集资犯罪后，应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的，分别认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。1、非法占有目的的认定认定被告人是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相统一的原则，既要避免以欺骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况加以分析。实践中，应当重点围绕融资项目的真实性、实际经营情况、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。被告人具有以下情形之一的，一般可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃、转移资金的；（2）资金使用成本过高，不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）资金使用决策极度不负责任，造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。如案例一中，被告人马某否认其主观上具有非法占有目的。法院经审理认为，马某的行为符合集资诈骗罪的构成要件，具有非法占有目的，主要理由是：（1）马某作为A集团、B公司的实际控制人，在非法集资过程中使用了欺骗方法；（2）从投资项目情况看，马某仅将所谓投资项目作为对外宣传、吸收资金的手段，未考虑项目本身的真实回报；（3）从资金去向看，用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，大部分资金用于兑付投资人本息、办公费用与员工薪酬支出、个人使用及挥霍等；（4）归还本息主要通过借新还旧方式来实现。2、关注犯罪目的发生转变的时间节点被告人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，应当区分前后两个阶段分别认定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，两罪并罚。如案例四中，被告人张某作为E公司上海分公司负责人，除参与前期集资外，在2015年9月明知E公司已无力支付投资人本息并明确不再为分公司提供资金偿付时，仍诱骗投资人参与投资，尚有本金2300余万元未兑付，足以认定张某的犯意在2015年9月已发生转化，故对其以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚是妥当的。3、区分不同被告人之间的犯罪目的在共同犯罪或单位犯罪中，各被告人由于所处的层级、职责分工、获取收益方式、参与公司投资情况以及对全部犯罪事实的知情程度存有差异，其犯罪目的也存在不同。对此，应当根据各被告人的实际情况分别认定，其中应重点审查各被告人所处的层级与职责情况。如案例一中，公诉机关指控除马某外的其余十一名被告人均构成非法吸收公众存款罪。审理过程中，法院综合考虑该十一名被告人在公司所处层级和具体任职岗位，是否参与虚假项目的引进、包装，对公司经营情况及资金去向的了解程度，在公司投资情况等因素，认定单某等四名被告人具有非法占有目的，故改变指控的非法吸收公众存款罪名，认定该四名被告人的行为构成集资诈骗罪。具体理由是：（1）从各名被告人所处层级看，四名被告人曾分别担任B公司法定代表人、首席执行官、A集团投行部负责人等职，在被告单位中层级高，参与被告单位的决策、管理；（2）从对投资项目的了解程度看，四名被告人或者对相关投资项目没有收益、收益本身难以覆盖投资本息有概括认识，知道公司发展模式不具有可持续性，或者直接参与投资项目引进，明知针对项目所做尽职调查缺乏实质内容，盈利能力无法保障，甚至参与引进虚假项目；（3）从对集资钱款去向的了解程度看，四名被告人知道公司通过借新还旧方式归还投资人本息；（4）从参与投资情况看，四名被告人本人或其近亲属在被告单位并不存在参与巨额投资且未归还的情形。值得注意的是，应注意区别总公司与分（子）公司人员的犯罪目的。一般而言，因分（子）公司人员对融资项目情况、公司经营情况、钱款实际去向等均不太清楚，故即使总公司实际控制人与直接负责的主管人员认定为集资诈骗罪，分（子）公司的负责人一般认定为非法吸收公众存款罪。但是，在总公司实际控制人被认定构成非法吸收公众存款罪的情况下，如果有证据证明分（子）公司负责人存在犯意上的转化，则对分（子）公司人员在犯意转化后实施的集资行为仍可认定构成集资诈骗罪，该情形并不属于同案异判。如案例四中，虽然E公司实际控制人赵某仅认定构成非法吸收公众存款罪，但张某作为E公司上海分公司负责人，其犯意于2015年9月已发生转化，故对张某之后的行为以集资诈骗罪论处，对其两罪并罚。4、注意不同被告单位之间的罪名协调非法集资犯罪往往所涉单位数量众多、层级复杂，应当全面查清涉案单位中上级单位和下属单位的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。同时，应注意不同被告单位之间罪名认定的协调性。如案例一中，公诉机关指控A集团、B公司分别构成集资诈骗、非法吸收公众存款罪。法院经审理认为，对两家被告单位分别定罪并不妥当，故改定A集团与B公司均构成集资诈骗罪。主要理由是：（1）单位与单位实际控制人的主观故意具有一致性。被告单位的主观故意应依据单位实际控制人及其他直接负责的主管人员的主观故意加以认定，罪名认定上也应保持一致。该案认定B公司实际控制人马某，其他主要负责人员单某等主观上均具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，B公司的主观故意及罪名认定应与前述人员保持一致。（2）同一行为人控制的多个单位在罪名认定上具有逻辑性。鉴于A集团与B公司均由马某直接控制，在认定马某、A集团均构成集资诈骗罪的情况下，认定B公司构成非法吸收公众存款罪存在逻辑冲突。需要指出的是，鉴于该案改变部分被告单位、被告人的指控罪名，且系由轻罪名非法吸收公众存款罪改为重罪名集资诈骗罪，为充分保障相关被告单位与被告人的合法诉讼权利，本案再次开庭，听取了控辩双方的相关意见。（四）区分单位犯罪与自然人犯罪基本确定行为性质后，还应界定全案属单位犯罪还是自然人犯罪。根据相关规范性文件的规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合认定。（五）查证被告人参与犯罪数额犯罪数额的认定是准确界定各被告人刑事责任的重要依据，需要结合被告人参与犯罪的时间、所任职位与所涉具体项目等方面综合判断。1、亲友或者单位内部人员投资金额的认定非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪的，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知他们向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（3）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。需要注意的是，对于以被告人妻子、丈夫或未成年子女名义投入的资金，一般应从吸收数额中扣除，因为前述投入钱款通常为家庭共有财产或被告人以家庭成员名义投入。如果被告人先向亲友、单位内部人员吸收资金，之后再向其他不特定对象吸收资金的，鉴于被告人前一阶段吸收资金的行为尚难认定具有社会性，在认定吸收数额时一般应予扣除。2、下线人员独立吸收数额的扣除非法集资人员离开单位后，其发展的下线人员独立实施的非法集资金额，不应计入其吸收数额。如案例五中，在案证据证明张某2015年1月从公司离职后，其之前招揽的业务员仍继续吸收资金100余万元。对于该100余万元，张某既不知情，也未提取任何报酬，系下线业务员独立实施，故应从张某的吸收数额中予以扣除。3、滚动投资金额的认定非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。对于一次性投入资金未作提取，其间利用到期本息滚动投入的，一般将一次性投入的本金计入犯罪数额即可。4、参与部分时段集资被告人的诈骗数额认定通常情况下，集资诈骗数额应以案发时未实际兑付的本金数额计算。对于仅参与部分时段集资的被告人，如果以案发时被告人所募集资金中未归还的金额认定诈骗数额，则可能存在部分被告人因所募集资金已通过借新还旧的方式全部归还，无法认定其诈骗数额的情形。但相关被告人的行为与全案造成的损失具有因果关系，单纯以案发时未实际兑付的本金来认定部分时段参与型集资人的犯罪数额并不妥当。从整体上看，各被告人所募集资金中未归还的数额，只能体现不同时段被害人损失之间转移填补后的损失金额；各被告人参与非法集资的时间存在先后长短之分，通过借新还旧，前期参与犯罪的被告人所募集资金可能已全部或大部分归还，而后期参与犯罪的被告人所募集资金可能未归还或大部分未归还。因此，对于仅参与部分时段集资的被告人，可通过以下方法认定诈骗数额：（1）以被告人离职时参与募集资金中未归还的金额认定诈骗数额。被告人离职时参与募集资金中未归还的金额，一般能够较为准确地反映出其行为的社会危害性与造成的损失。（2）如果以前述方法认定的诈骗数额明显偏低甚至归零时，为了对行为人的行为作出充分合理的评价，可依据被告人参与募集资金的数额并结合全案未兑付本金比例确立其法定量刑幅度。如案例一中，除马某作为被告单位的实际控制人，按照案发时全案未兑付的本金数额认定集资诈骗数额外，对于改认定集资诈骗罪的单某等四名被告人，由于依据案发时未兑付金额认定各行为人的犯罪数额存在不合理之处，故未认定具体诈骗数额，而是依据四人参与募集资金的数额并结合全案未兑付本金比例，依法认定为集资诈骗数额特别巨大，适用十年以上有期徒刑或无期徒刑的法定刑幅度。（六）厘清主从犯、自首等法定情节及追缴、退赔等酌定情节通过前述步骤，已经可以对指控犯罪事实进行基本的法律评判。在此基础上，还需要结合其他一些法定、酌定情节，来确定各被告单位、被告人的刑罚，主要涉及主从犯、自首、立功、坦白等法定情节及追缴、退赔等酌定情节的认定。1、主从犯的认定对于实施非法集资的个人和单位，应依法区分主从犯：（1）对于多人参与、分工实施的非法集资犯罪，原则上应当区分主从犯。非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者，主要实施者及主要获利者，应当认定为主犯；对于接受他人安排、指使而实施非法集资行为的次要实行者，或仅提供后台支持行为的帮助者，或受利益驱动帮助非法集资而从中收取代理费、佣金等费用的“集资中间人”，可依法认定为从犯。（2）单位犯罪中，直接负责的主管人员与其他直接责任人员的地位、作用存在明显差别的，可以区分主从犯。（3）对于多个单位共同实施的非法集资犯罪，应当根据各自在共同犯罪中的地位、作用，决定是否区分主从犯。主犯单位内部人员的地位、作用确有差别的，仍可区分主从犯；从犯单位的内部人员，应一律认定为从犯。如案例一中，对于认定构成集资诈骗罪的马某等五名被告人，根据他们在单位中的不同层级、在犯罪活动中发挥的具体作用等因素，认定马某等四人为集资诈骗主犯，高甲为从犯。对于认定构成非法吸收公众存款罪的张某等七名被告人，均系被告单位的高层、中层管理人员，且积极主动地参与了非法吸收公众存款活动，故未区分主从犯。2、自首等法定情节的认定在自首、立功、坦白等法定情节的认定上，应重点审查侦查机关出具的能反映全案侦破情况及各被告人到案的时间、地点和过程的“案发经过。同时，因侦查机关出具的案发与到案经过的表述有时较为简单，被告人的实际到案情况并不完整、全面，故需要结合被告人的供述、证人证言等进一步查明，必要时向侦查人员核实具体情况。非法集资类案件中，被告人的到案情形往往较为复杂，能否认定自首应区分情况对待：（1）被告人被抓获前，明知公安机关会前来处置仍在特定地点等候的，可视为自动投案，到案后能如实供述犯罪事实的，可认定构成自首。如案例一中，案发经过反映徐某、曾某系在公司办公地点被抓获，公诉人、被告人、辩护人均未提出构成自首的问题。经法院审理查明，徐某、曾某在被抓获之前，已明知侦查人员会来公司带走管理人员调查，但仍在公司等候，应当视为自动到案，且到案后如实供述了犯罪事实，可认定具有自首情节。（2）公安机关抓获被告人后，责令被告人随传随到、听候处置，未采取其他强制措施的。鉴于此系针对非法集资犯罪的特殊情况而对被告人采取的一种管控方式，不再存在被告人自动投案的空间，故不能认定构成自首。（3）被告人因非法集资行为自动到案配合调查后被取保候审，在取保候审期间继续从事非法集资活动后又自动投案、如实供述犯罪事实的，整体上仍符合自首的成立要件，可认定构成自首。如案例一中，张某的到案过程属于上述情形，故认定其具有自首情节，但对其从宽处罚的幅度予以从严把握。3、注意区分追缴、退赔对量刑的不同影响实践中，应当区分办案机关追缴赃款、赃物与被告人及其亲友主动退赔对量刑的不同影响，在量刑时充分考虑各被告人到案后的主动退赔情节。对于积极筹措大额资金退赃的被告人，可以大幅从宽处罚。如案例一中，汤某个人违法所得17万余元，但审理过程中汤某在家属配合下退赔480万元，且提供第三人名下的股权及账户等财产线索供查封、冻结，故对其大幅从宽处罚。来源｜上海市第一中级人民法院作者：李长坤、张亚男编校：吴亚安责任编辑 | 邱悦-end-

2019年，全国海事审判队伍以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻实施海事审判精品战略，扎实推进建设国际海事司法中心，为“一带一路”建设、自由贸易试验区建设、粤港澳大湾区建设、京津冀协同发展、长江三角洲区域一体化发展、长江经济带发展等党和国家重大决策部署的实施提供坚强有力的司法服务和保障。为充分发挥典型案例的示范和引领作用，近日，最高人民法院发布2019年全国海事审判典型案例。据了解，此次发布的典型案例突出体现了我国海事司法的国际化、法治化和便利化水平。案例中，两艘外籍船舶在我国管辖海域之外发生碰撞事故后，协议选择我国海事法院管辖并约定适用我国法律；外国银行在有权向全球任何国家或地区的法院起诉的情况下，自愿主动选择到我国海事法院诉讼，均充分体现了我国海事司法的国际影响力与公信力。准确适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第二十七条的规定，在扣押外轮后准许继续到目的港卸货，并组织各方当事人调解成功，及时化解当事人之间的纠纷，充分体现了我国海事司法的便利化。典型案例的发布还将进一步统一裁判尺度，发挥案例指导作用。一是正确处理国内法与国际条约关系，厘清有关国内法与国际条约的调整边界，明确船舶碰撞事故中非漏油船一方的油污损害赔偿责任及其相关的责任限制与责任限制基金分配规则。二是准确界定我国现行法律对于财产保全制度设计的价值取向，明确申请保全错误致被申请人遭受损失属于侵权行为的范畴，应当适用过错责任原则。三是正确适用法律及司法解释，明确了国内水路货物运输合同履行过程中不可抗力的适用标准。四是针对南美国家港口进口清关政策的调整，合理分配涉及无单放货纠纷案件中船货双方的举证责任。此外，典型案例充分体现人民法院不断加强海事行政审判，坚决维护公平的市场竞争秩序，保护我国海洋生态环境，维护海上航行安全。案例中，人民法院依法认定行政机关排除其他具有相应渔船评估资质的评估机构参与市场竞争的权利，属于滥用行政权力排除竞争的违法行政行为；认定行政机关在行政相对人未取得捕捞许可证，并已实施捕捞准备并存在多项违反渔业法律法规行为的情况下，有权根据《中华人民共和国渔业法》的相关规定没收渔船；为强化危险化学品运输的源头治理，认定行政机关有权依据《危险化学品安全管理条例》对托运人未如实申报危险化学品货物的行为进行处罚。（人民法院新闻传媒总社 记者：孙航）2019年全国海事审判典型案例案例1交通运输部上海打捞局与普罗旺斯船东2008-1有限公司（Provence Shipowner 2008-1 Ltd）、法国达飞轮船有限公司（CMA CGM SA）、罗克韦尔航运有限公司（Rockwell Shipping Limited）海难救助与船舶污染损害责任纠纷案基本案情2013年3月19日0032时，普罗旺斯船东2008-1有限公司（以下简称普罗旺斯公司）所有并由法国达飞轮船有限公司（以下简称达飞公司）经营的英国籍“达飞佛罗里达”轮与罗克韦尔航运有限公司（以下简称罗克韦尔公司）所有的巴拿马籍“舟山”轮在长江口灯船东北约124海里的东海海域发生碰撞，致使“达飞佛罗里达”轮五号燃油舱严重破损，泄漏约613.278吨燃油入海。上海海事局、上海海上搜救中心自当日1200时起，先后协调、组织包括交通运输部上海打捞局（以下简称上海打捞局）在内的多家单位启动应急行动；于24日1310时根据“边抢险、边清污、边移泊、边观察”方案，组织“达飞佛罗里达”轮在六艘专业救助船、专业清污船的伴航下起锚，沿途救助船和清污船保持即时清污，该轮于4月4日安全抵达舟山的船厂。该事故应急处置属中国在专属经济区远海海域开展的重大救助及油污应急处置，经过17个昼夜的海空配合连续作业，载有6100余吨燃油的“达飞佛罗里达”轮避免了沉没断裂，中国海域也避免了灾难性污染事故的发生。裁判结果宁波海事法院一审认为，上海打捞局的案涉行动为防污清污，有关防污清污费应当由漏油船所有人、光船承租人赔偿，而不应由非漏油船所有人赔偿，判决上海打捞局对普罗旺斯公司、达飞公司享有防污清污费8958539元人民币的海事债权；上海打捞局就上述债权参与普罗旺斯公司、达飞公司为案涉碰撞事故所设立的非人身伤亡海事赔偿责任限制基金的分配。上海打捞局、普罗旺斯公司、达飞公司不服一审判决提起上诉。浙江省高级人民法院二审基本认同一审判决，判决驳回上诉，维持原判。上海打捞局不服一、二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审认为：上海打捞局在案涉事故应急中派遣三艘船舶分别从事海难救助与防污清污作业。本案应当适用中华人民共和国加入的《1989年国际救助公约》和《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》；对于有关国际条约没有规定的事项，适用《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国侵权责任法》等中华人民共和国国内法及其司法解释的规定。有关国际条约和国内法分别对污染者与第三人实行无过错责任原则、过错责任原则的基本内涵——原则上污染者负全责，另有过错者相应负责。非漏油船“舟山”轮船舶所有人也应当按照其50%的碰撞过失比例承担污染损害赔偿责任。最高人民法院判决：普罗旺斯公司、达飞公司应当向上海打捞局给付救助款项13295446.45元人民币及其利息；普罗旺斯公司、达飞公司应当向上海打捞局给付防污清污费6324841.70元人民币及其利息；罗克韦尔公司应当向上海打捞局给付防污清污费3162420.85元人民币及其利息；上海打捞局从碰撞事故双方所设立的的两个海事赔偿责任限制基金中受偿的债权总额，应当以防污清污费6324841.70元人民币及其利息为限。典型意义本案是一起法律关系复杂的海事纠纷案件，该案再审判决在法律适用规则和裁判方法上均具有多方面的典型意义：一是具体明确了合理区分海难救助与防污清污作业的标准，为准确认定案件所涉法律关系和明确纠纷的准据法确立必要前提。二是正确处理国内法与国际条约的关系，厘清有关国内法与国际条约的调整边界，具体明确了我国海事界争论达二十多年之久的船舶碰撞事故中非漏油船一方的油污损害赔偿责任及其相关的责任限制与责任限制基金分配规则。三是依法合理平衡主权国家海洋环境利益与航运经营者商业利益之间的关系。准确认定《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》仅规定漏油船舶方面的责任，非漏油船舶一方的污染损害赔偿责任承担问题应当根据有关国家的国内法予以解决，进而依法认定碰撞双方均对油污损害承担赔偿责任（即不真正连带责任），有利于防污清污费等损失尽可能充分受偿。同时，认定事故船舶双方享有海事赔偿责任限制的权利，将船舶所有人的责任依法限制在合理范围内。四是坚持问题导向，充分注意到中国海上救助、打捞、清污等产业在与国际接轨并日益市场化条件下早已没有政府指导费率的实际，根据当事人举证情况，合理采纳国际上普遍选用的“船东互保协会特别补偿条款”费率（SCOPIC费率），为中国国际海难救助行业积极采用较高国际费率标准提供了指引。【一审案号】（2015）甬海法商初字第442号【二审案号】（2017）浙民终581号【再审案号】（2018）最高法民再368号案例2舟山外代货运有限公司诉大连丰海远洋渔业有限公司申请海事请求保全损害责任纠纷案【基本案情】大连丰海远洋渔业有限公司（以下简称丰海远洋）因与舟山外代货运有限公司（以下简称舟山外代）海上货物运输损害赔偿纠纷一案，于2004年3月3日，向大连海事法院起诉舟山外代并提出诉讼保全申请，请求扣押舟山外代所有的“盛福”轮并责令其提供120万元人民币的可靠担保。2004年3月7日，大连海事法院扣押了“盛福”轮，责令“盛福”轮所有人舟山外代（实为经营人及共有人）提供120万元人民币的可靠担保。因为舟山外代没有提供可靠担保，6月12日丰海远洋向大连海事法院提出拍卖船舶申请。6月21日，大连海事法院对停泊在舟山港的“盛福”轮予以拍卖。“盛福”轮拍卖所得款项扣除相关费用（评估费、公告费、差旅费）后，未进行债权分配，余款8214006.50元人民币一直存放于大连海事法院帐户。关于以上案件的裁判情况，大连海事法院于2005年8月11日作出一审判决：舟山外代向丰海远洋支付赔偿款770200元人民币。舟山外代不服提出上诉。辽宁省高级人民法院发回重审。大连海事法院经重审认为丰海远洋索要鱼货款不属于请求赔偿，无需适用诉讼时效，遂判决：舟山外代于本判决生效之日起30日内向丰海远洋交付119.7吨鱼货的拍卖款167837141印尼盾，折合131564元人民币。舟山外代不服提起上诉。2010年3月17日，辽宁省高级人民法院作出了（2008）辽民三终字第215号民事判决，认为丰海远洋与舟山外代之间法律关系为海上货物运输合同关系，适用一年的诉讼时效，丰海远洋起诉已过诉讼时效，遂撤销一审判决，驳回丰海远洋的诉讼请求。但该判决中认定“舟山货运（为本案中舟山外代）对丰海远洋的货损应承担赔偿责任”。舟山外代认为丰海远洋错误申请法院扣押、拍卖船舶的行为，造成舟山外代扣船期间船期损失，遂向大连海事法院起诉请求丰海远洋赔偿其相关损失及本案诉讼费用。【裁判结果】大连海事法院一审认为，丰海远洋的财产保全申请并不构成错误，不应负赔偿责任。遂判决驳回舟山外代的诉讼请求。辽宁省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。最高人民法院再审认为，因申请保全错误致被申请人遭受损失属于侵权行为的范畴，法律并未专门规定适用过错推定或者无过错责任原则，因此该行为属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。依据谁主张谁举证之举证责任分配规则，保全损害赔偿请求人应就申请保全行为具备以上要件进行充分举证。（2008）辽民三终字第215号案件经过一、二审法院各两次审理，历经多年，其争议的核心问题即是丰海远洋的诉讼请求权是否超过了诉讼时效期间。对于该问题，专业法官尚且有争议，如要求申请人在案件审结之前即知晓该争议法律问题的结论无疑是对申请人苛予了过于严格的注意义务要求。根据（2008）辽民三终字第215号判决的认定，舟山外代应承担赔偿责任。丰海远洋提出保全申请系基于舟山外代对涉案海事请求负有责任的认识，该认识得到了法院生效判决的认可，系具备一定证据和法律支持的合理认识。丰海远洋提出海事请求保全申请已尽到了一般人应尽到的合理、谨慎的注意义务，无故意或重大过失，亦未有证据证明丰海远洋提出海事请求保全申请存在明显违法或程序不当。最高人民法院遂裁定驳回舟山外代的再审申请。【典型意义】本案的意义在于以基本民法理论作为逻辑工具进行推演，一方面明晰了相关法律规定的价值取向，一方面统一了认定当事人申请保全错误的裁判尺度。第一，关于当事人申请保全错误如何认定，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称海事诉讼特别程序法）和《中华人民共和国民事诉讼法》都规定得比较简单，没有进一步明确如何界定申请保全错误行为。本案再审裁定回到一般民法理论，依据侵权责任法的相关规定，认定申请保全错误属侵权行为的范畴，在特别法无相关规定的情况下，应依据侵权责任法的有关规定判断保全申请是否存在过错。对于因申请财产保全错误侵害他人合法权益的，法律并未专门规定适用过错推定或者无过错责任原则，因此该行为属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。第二，本案统一了认定当事人申请保全错误的裁判尺度。对于申请人的诉请未得到法院支持是否即可认定申请错误，不能一概而论。申请人在提出财产保全时，并不知晓也无从知晓案件的最终判决结果，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院的裁判结果一致，如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为判断申请保全是否错误的依据，则对当事人申请保全所应尽到的注意义务要求过于严苛，将有碍于善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己的合法权益。依据本案再审裁定，若当事人基于合理的认识，为了维护其自身合法权益申请法院保全，已尽到了一般人应尽到的合理、谨慎的注意义务，无故意或重大过失，则不应该认为当事人申请保全存在错误。第三，本案明晰了相关法律规定的价值取向。诉讼保全的目的是为了保证判决执行，但同时还应防止债权人滥用诉讼保全侵害债务人权益。两项利益的比较上，债权人的可能诉讼利益与其滥用权利之间，需要利益衡量。依据我国目前的状况，债务人逃避执行属于更为普遍并亟待遏制的现象。因此，对保全申请人主观过错程度的裁量标准不应过于严苛，仅应在其存在故意或者重大过失的情况，才能认定申请保全存在过错。【一审案号】（2011）大海长事外初字第1号【二审案号】（2018）辽民终332号【再审案号】（2018）最高法民申6289号案例3深圳市恒通海船务有限公司与吉安恒康航运有限公司航次租船合同纠纷案【基本案情】深圳市恒通海船务有限公司（以下简称恒通海公司）于2015年9月23日与吉安恒康航运有限公司（以下简称吉安公司）签订航次租船合同，恒通海公司委托吉安公司从深圳运输3000吨散装玉米至湛江。吉安公司“吉安顺”轮到达湛江后，遭遇台风“彩虹”，船舶走锚，海水和雨水从舱盖的缝隙处流入舱内，货物受损，恒通海公司请求吉安公司赔偿货物损失，吉安公司辩称本案是由于不可抗力所导致，并反诉恒通海公司要求赔偿船体损失。【裁判结果】广州海事法院一审认为，判断台风是否属于不可抗力需要结合案情具体分析。中央气象台、广东海事局网站发布了台风“彩虹”在海南琼海到广东湛江一带沿海登陆的预报，吉安公司疏于履行对天气预报的注意义务，并怠于履行采取防台措施的义务，其仅基于台风“彩虹”实际强度与预报强度不符，从而认为台风“彩虹”属于不可预见的抗辩主张没有事实依据，不予支持。吉安公司在“吉安顺”轮锚泊防台过程中，明知“吉安顺”轮货舱水密性较差，针对货物仅采取加盖三层帆布并用绳子加固舱盖的防台措施，单凭此防台措施，没有对舱盖的缝隙进行及时有效的处理，不足以保证货舱的水密性，也不足以保证货物的安全，具有管货过失。恒通海公司作为承租人，既未操纵驾驶船舶，亦不负责采取防台措施，仅凭其迟延卸货的事实，不足以导致“吉安顺”轮的损害。判决吉安公司赔偿恒通海公司货物损失及利息，并驳回吉安公司反诉请求。吉安公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院二审认为，吉安公司是专业运输公司，每日关注案涉船舶拟将航行相关海域天气情况系其基本工作要求，因台风来临前两天中央气象台、广东海事局网站已经对台风“彩虹”进行预报，此后于台风登陆前两天仍不断地对台风强度和路径予以修正，故一审法院认定台风“彩虹”对吉安公司而言属于可以预见的客观情况故未支持吉安公司关于不可抗力的主张并无不当，判决驳回上诉，维持原判。吉安公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定驳回吉安公司的再审申请。【典型意义】在海上货物运输实务中，台风是一个较为常见的自然灾害，因台风引发货主、码头、船舶损失进而诉至法院的情况屡见不鲜，责任方往往抗辩台风构成不可抗力而免责。台风是否构成不可抗力，目前司法实践对该问题存在分歧。本案对不可抗力的三个构成要件进行分析。首先，判断台风是否属于不可抗力，系针对案件当事人在案涉事故发生时的判断，需要结合案情具体分析，在同一次台风事故中，不同的承运人预见能力不同，不同的承运船舶防风能力不同，不能以相同的要求来衡量不同的承运人。其次，如果责任人以台风预报误差为不可抗力理由的，应举证证明其基于不同级别的台风采取了何种防台措施，以及台风实际强度与预报强度之间的差异足以影响其防台措施的效果。再次，在航运实践中，因台风造成货损的情况下，往往还同时存在承运人管货过失的因素，法官应正确区分管货过失与不可抗力之间就造成货损的原因力比例与作用大小，从而准确区分责任。本案对判断台风是否符合不可抗力的构成要件进行深入分析，为类似案件的处理提供了参考。【一审案号】（2017）粤72民初533、1152号【二审案号】（2018）粤民终1257、1258号【再审案号】（2019）最高法民申3906、3907号案例4中化国际（控股）股份有限公司诉大连港股份有限公司港口货物保管合同纠纷案【基本案情】2013年2月21日，中化国际（新加坡）有限公司（以下简称中化新加坡公司）与沈阳东方钢铁有限公司（以下简称沈阳东方公司）签订铁矿粉《买卖合同》，中化新加坡公司将货物委托运输（运输工具为“蓝月亮”轮）后取得指示提单。因沈阳东方公司未支付货款，中化新加坡公司于2013年9月30日将货物转卖给中化国际（控股）股份有限公司（以下简称中化公司），中化公司以提单换取了提货单，并向海关缴纳了关税。“蓝月亮”轮承载的铁矿粉运至大连港后卸于大连港股份有限公司（以下简称大连港公司）的矿石码头，由大连港公司依据其与沈阳东方公司签订的《委托港口作业合同》及单次《港口作业合同》仓储保管。其后，大连港公司根据沈阳东方公司提供的货物过户证明和其与中国铁路物资哈尔滨有限公司（以下简称中铁公司）签订的《仓储合同》向中铁公司出具了入库证明。就涉案货物的所有权，生效裁判文书确认属于中化公司所有。中化公司要求大连港公司配合提取货物被拒，遂诉至大连海事法院。【裁判结果】大连海事法院一审认为，仓储合同不以存货人是仓储物的所有权人为前提，沈阳东方公司与大连港公司之间的《委托港口作业合同》及单次《港口作业合同》均为有效合同。大连港公司向中铁公司出具的入库证明应当被认定为仓单，仓单记载的存货人和仓单持有人均是中铁公司。进口货物提货人应当提供仓单和加盖海关放行章的提货单才能提取货物。取得加盖海关放行章的提货单的是中化公司。向大连港公司出示仓单的人与出示提货单的人不一致，致使港口货物保管合同无法继续履行。生效判决书确认中化公司对货物具有所有权，依照《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第三十九条规定，大连港公司在无法履行港口货物保管合同约定的货物交付义务的情况下，应当依据货物所有权人的要求将货物交付给中化公司。遂判决大连港公司将“蓝月亮”轮卸下的B/L No.6提单项下的25828湿吨铁矿粉交付给中化公司。大连港公司不服一审判决向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院二审认为，中化公司系货物的提单持有人和生效判决确认的所有权人，依照物权法第三十九条规定，中化公司有权行使对货物的占有权，大连港公司应向中化公司交付货物。沈阳东方公司没有获取提单，从未拟制占有过货物，所以只是与大连港公司存在意思表示约定的合同签订人，并非交付仓储物的存货人。大连港公司无权以存在其他存货人为由拒绝向中化公司放货，故判决驳回大连港公司的上诉，维持一审判决。中铁公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审审查认为，生效判决已经确认涉案货物的所有权人为中化公司，中铁公司以其系善意取得为由提起第三人撤销之诉，其诉讼请求已被法院驳回。考虑到同时存在认定货物所有权人为中化公司而中铁公司并非善意取得的生效判决，大连港公司应向中化公司交付货物，故裁定驳回中铁公司的再审申请。【典型意义】本案涉及提货单权利人与仓单持有人分离时，港口经营人所面临向谁货物交付货物的问题。一方面，仓储合同不以存货人是仓储物的所有权人为前提，港口经营人在签订港口货物保管合同时没有识别仓储物所有权人的法定义务。另一方面，在仓储合同未实际履行或无法继续履行时，港口经营人作为海关监管的企业法人，在海关准予放行后，经生效判决确认的进口货物所有权人有权要求其交付货物。本案判决一方面肯定了依法成立的仓储合同的效力，另一方面维护了进口货物实际所有权人的物权，在司法实践中公平维护了各市场主体的合法权益，促进了国际贸易顺畅有序发展，对于营造诚实信用的营商环境发挥了良好的指引作用。【一审案号】（2015）大海商初字第487号【二审案号】（2018）辽民终462号【再审案号】（2019）最高法民申3187号案例5海宁富兴塑胶有限公司诉宁波达源国际货运代理有限公司、顺翔船务代理（深圳）有限公司、太平船务（英国）有限公司海上货物运输合同纠纷案【基本案情】海宁富兴塑胶有限公司（以下简称富兴公司）与宁波达源国际货运代理有限公司（以下简称达源公司）之间存在长期货运代理关系。2018年2月，富兴公司因案涉出口巴西的货物委托达源公司向承运人订舱。顺翔船务代理（深圳）有限公司（以下简称顺翔公司）作为无船承运人接受达源公司订舱，于同年3月28日签发无船承运人提单，并通过达源公司交给富兴公司。太平船务（英国）有限公司（以下简称太平公司）于同日签发海运提单，交由顺翔公司。2018年5月3日，案涉货物卸离船舶由巴西纳维根特斯港海关控制，由巴西联邦税务局封锁，并于2018年5月8日被他人提取。案涉全套无船承运人提单仍由富兴公司持有，案涉全套海运提单仍由顺翔公司持有。【裁判结果】宁波海事法院一审法院认为，本案海上货物运输目的港为巴西纳维根特斯，根据目的港法律，承运人须向当地码头交付货物，顺翔公司对此已提供了相应证据，该事实也为我国法院多起案件所证明。根据《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称无单放货司法解释）第七条“承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任”，承运人不承担无单放货的责任。综上，富兴公司未能证明案涉货物被放行系承运人向巴西海关提供了协助，即不能证明承运人存在过错，其向承运人主张赔偿没有依据。判决驳回富兴公司的诉讼请求。浙江省高级人民法院二审认为，依据提单交付货物是承运人履行海上货物运输合同的基本义务。承运人援引无单放货司法解释第七条主张免责抗辩时，除了证明卸货港所在地国家法律有必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的相关规定之外，还需证明其在向当地海关或者港口当局交付货物后丧失对货物的控制权。这也与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定相一致。根据查明的事实，巴西相关法律规定在进口货物中执行先清关后提货的海关政策，其目的是为了提高货物清关效率，简化进口程序，但并没有规定在巴西可以无单放货。顺翔公司与太平公司在庭审中亦认可，实践中巴西进口货物还需经承运人或其当地代理在巴西海关外贸综合系统（Siscomex Cargo）对相关货物进行解锁后，进口商方能提取货物。这也充分说明承运人将货物交给港口当局或海关后，仍然对货物交付具有控制权。故顺翔公司与太平公司仍需证明其在向当地海关或者港口当局交付货物后丧失对货物的控制权，或者货物在未经其允许的情况下被海关或港口当局擅自交付。本案一审中顺翔公司提交了巴西海关外贸综合系统的查询记录，证明巴西当地公证员于2018年12月21日登录该系统，显示案涉货物的状况已于2018年5月8日交付，同时船东对货物仍处于待定锁住状态，即未同意交付货物。该证据可以证明承运人在本案一审立案后仍未同意放行货物，结合太平公司签发的全套正本提单仍在顺翔公司手上的事实，可以认定太平公司与顺翔公司未向巴西海关提供正本提单或同意放行货物，故案涉货物被无单放货并非顺翔公司与太平公司的责任。在太平公司与顺翔公司已经举证证明上述事实的情况下，富兴公司未能进一步举证证明涉案货物的放行系顺翔公司与太平公司的故意行为，故其主张顺翔公司与太平公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。综上，在进一步查明案件事实的基础上，判决驳回上诉，维持原判。【典型意义】随着南美国家进口货物清关政策的调整，实践中对相关国家港口允许承运人无单放货的法律及政策存在误读。例如巴西（2013）1356号法令规定，在进口货物中执行先清关后提货的海关政策，其目的是为了提高货物清关效率，简化进口程序，但并没有规定在巴西可以无单放货。而且根据巴西实践，进口货物还需经承运人或其当地代理在巴西外贸货物系统（Siscomex Cargo）对相关货物进行解锁后，进口商方能提取货物。这也充分说明，承运人将货物交给港口当局或海关后，仍然对货物交付具有控制权。因此，承运人援引无单放货司法解释第七条主张免责抗辩时，应承担更加严格的举证责任。除证明卸货港所在地国家法律有必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的相关规定之外，还需证明其在向当地海关或者港口当局交付货物后丧失对货物的控制权，或者货物在未经其允许的情况下被海关或港口当局擅自交付。本案承运人通过巴西当地律师和公证员查询了巴西外贸货物系统的记录，证实了承运人并未同意放行货物，且案涉全套海运提单仍在其掌握之下，可以证明其对无单放货没有责任。本案确立了类似案件中船货双方的举证责任分配原则。【一审案号】（2018）浙72民初1899号【二审案号】（2019）浙民终422号案例6朝鲜豆满江船舶会社（Korea Tumangang Shipping Company）诉C.S.海运株式会社（C.S. MARINE CO., LTD）船舶碰撞损害责任纠纷案【基本案情】2015年9月21日起，朝鲜籍船舶“秃鲁峰3”（“TU RU BONG 3”）轮根据与案外人先锋事业所之间的租船合同，作为捕捞作业渔船的辅助船，在朝鲜半岛东部海域从事捕鱼加工作业。2015年10月1日，“秃鲁峰3”轮抛下了海锚，停泊于东经131°31.26′,北纬39°12.56′，在船艏船艉显示停泊灯和捕鱼信号灯，并为吸引鱿鱼，打开了12个工作灯。在大约北京时间0055时，与韩国籍货船“海霓”轮相撞。其后，原告与被告就涉案纠纷协商不成，于2017年3月20日达成管辖权协议，约定就涉案船舶碰撞事故所产生的或与该碰撞事故有关的一切纠纷交由上海海事法院管辖。【裁判结果】上海海事法院一审认为，原、被告均系外国法人，本案具有涉外因素。双方当事人在诉前签订管辖权协议，合意选择本院行使涉案纠纷管辖权，审理过程中对此亦未持异议。根据海事诉讼特别程序法第八条“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权”的规定，本院对双方当事人书面协议选择本院管辖予以确认。庭审中，双方当事人均选择适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。本院确认适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。海商法及有关规定是调整船舶碰撞损害责任纠纷的特别法，应当优先适用。同时，本案应当依据《1972年国际海上避碰规则》的规定确定涉案双方船舶应当遵守的航行规则。根据事发当时情况和双方的过错程度，法院最终认定“海霓”轮应承担本起事故80%的责任，“秃鲁峰3”轮应承担20%的责任。上海市高级人民法院经审理认为，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。【典型意义】本案涉及两艘外籍船舶在海上发生碰撞后，双方协议选择我国法院管辖并适用我国法律，充分体现了我国法院对当事人意思自治的尊重，更彰显了我国海事司法的国际影响力。本案的典型意义有两个方面：关于管辖问题，本案当事人均为外国企业、碰撞事故发生地并非位于我国管辖海域，其他与纠纷有实际联系的地点均不在我国境内，但双方当事人在诉前签订管辖权协议，合意选择上海海事法院行使涉案纠纷管辖权，符合海事诉讼特别程序法第八条的规定。关于法律适用问题，本案当事人在我国法院诉讼过程中均选择适用中华人民共和国法律处理本案纠纷，根据意思自治原则，允许当事人在海事侵权纠纷中协议选择法律适用，无论是从行为的民事侵权性质、法律效果以及国际私法的发展趋势来讲，都具有较为充分的理论和实践依据。【一审案号】（2017）沪72民初844号【二审案号】（2018）沪民终504号案例7天际国际集团公司（Skyline International Corp.）申请扣押“尼莉莎”轮（M/V NERISSA）案【基本案情】因新加坡船东违约一船两卖，利比里亚申请人天际国际集团公司于伦敦仲裁前向青岛海事法院申请扣押约30万吨马绍尔群岛籍油轮“尼莉莎”轮，请求责令提供500万美元担保。青岛海事法院依法将该轮扣押于青岛港。该轮原定计划于青岛港卸下13万多吨原油后，继续前往天津卸剩余的15万多吨，如无法如期前往天津卸货，将产生滞期费3万美元/天，且将导致交付迟延、工厂停产。为避免损失扩大，防止引发连环纠纷，法院适用海事诉讼特别程序法第二十七条的规定，准许被扣押外轮前往天津港卸货，成功促成当事人和解，继续履行原船舶买卖合同，当事人最终放弃伦敦仲裁，一揽子解决所有纠纷。【裁判结果】2019年3月11日，青岛海事法院作出（2019）鲁72财保108号民事裁定，裁定如下：一、准许申请人天际国际集团公司提出的海事请求保全申请；二、扣押“尼莉莎”轮船舶所有人和/或光船承租人所有或经营的停泊于青岛港（锚地）的马绍尔群岛籍“尼莉莎”轮；三、责令船舶所有人和/或光船承租人提供美元500万元的现金担保或其他可靠担保。四、申请人应当在三十日内提起诉讼或者仲裁，逾期不起诉或者仲裁的，本院将解除海事请求保全。并于当日发出（2019）鲁72财保108号扣押船舶命令，将该轮扣押于青岛港。2019年4月9日，该院作出（2019）鲁72财保108号之一号民事裁定，裁定如下：一、准许离岸控股私人有限公司(0ffshore Holding Company Pte.Ltd.)所有的马绍尔群岛籍“尼莉莎”轮继续营运，完成自中华人民共和国青岛港经天津港至秦皇岛港的航次。二、将离岸控股私人有限公司所有的马绍尔群岛籍“尼莉莎”轮继续扣押于秦皇岛港。并于当日发出（2019）鲁72财保108号之一号扣押船舶命令，于2019年4月20日将该轮继续扣押于秦皇岛港。后法院组织各方当事人调解成功。【典型意义】在本案系船舶买卖合同纠纷，当事人拟在伦敦提起仲裁前，向我国法院申请在青岛扣押案涉船舶。青岛海事法院根据船载货物的实际情况，适用海事诉讼特别程序法第二十七条的规定，准许该轮继续到目的港完成卸货，并组织各方当事人调解成功的特别程序案件，体现了我国海事法院积极推进诉源治理、着力构建国际化、法治化、便利化的营商环境、依法平等保护当事人合法权益的司法理念。该案的成功处理，为来自希腊、新加坡、印度、迪拜、巴西、中国等“一带一路”沿线国家、金砖国家的当事人和货主、租船人、抵押人等利害关系人避免了巨额损失，化解了的连环诉讼风险，赢得了赞扬和尊重。新船东特意将船名更名为“尊重”（RESPECT），给予中国法官和中国法治崇高的敬意！该案的成功处理，向国际社会充分展现了中国海事司法的良好国际形象，彰显了中国海事司法的国际公信力和影响力。【一审案号】（2019）鲁72财保108号案例8法国巴黎银行（BNP PARIBAS）诉光汇宝石油轮有限公司（BRIGHTOIL GEM TANKER LTD.）船舶抵押借款合同纠纷案【基本案情】2016年10月28日，法国巴黎银行（以下简称巴黎银行）与光汇宝石油轮有限公司（以下简称光汇公司）签订了一份贷款合同，主要内容为巴黎银行向光汇公司提供不超过5200万美元的贷款，光汇公司如未按合同期限还款，应承担逾期贷款罚息以及相应复利，光汇石油（控股）有限公司作为该笔贷款的保证人之一等。2016年11月1日，双方又签订了一份抵押合同，约定：光汇公司以其名下的“光汇宝石”轮（M.T. BRIGHTOIL GEM）为前述贷款合同项下的所有债务提供抵押担保；如因本合同引起的任何争议，香港法院是解决争议的最适宜和最便利的法院，但巴黎银行有权向任何有管辖权的法院提起诉讼。为此，光汇公司向“光汇宝石”轮登记机关香港海事处船舶登记处和公司注册处办理了该轮的抵押权登记。同日，巴黎银行根据光汇公司的提款请求向其发放了4550万美元贷款。2017年10月3日，保证人光汇石油（控股）有限公司的股票在香港证券交易所停止交易，且连续停止交易的期间超过了五天。巴黎银行以此停牌事件构成了贷款合同项下的违约事件为由，于同年12月22日向光汇公司发出了贷款提前到期通知。此后，光汇公司向巴黎银行分期支付了少量的本金、利息和逾期利息，仍有绝大部分贷款未能偿还。2019年1月4日，巴黎银行以光汇公司未能按期偿还贷款为由向海口海事法院申请诉前海事请求保全，请求扣押光汇公司名下的“光汇宝石”轮。海口海事法院依法作出（2019）琼72财保1号民事裁定及扣押船舶命令，将“光汇宝石”轮扣押于海南洋浦港。同年1月28日，巴黎银行向海口海事法院提起诉讼，请求判令：光汇公司在“光汇宝石”轮的价值范围内对巴黎银行主债权合同项下债权承担抵押担保责任；光汇公司按照主债权合同约定的利率支付欠款利息和逾期利息及其他诉讼请求。诉讼期间，巴黎银行以光汇公司未提供担保且该轮长期停留于台风多发的热带海域、面临较大灭失风险为由，申请拍卖该轮。2019年8月6日，海口海事法院作出（2019）琼72民初22号民事裁定，将“光汇宝石”轮通过网络司法拍卖平台予以拍卖，所得价款在支付因扣押和拍卖船舶的费用后全部存入海口海事法院代管款账户。【裁判结果】经海口海事法院主持调解，双方达成调解协议，主要内容为：双方确认应支付的贷款本息；光汇公司承担巴黎银行实现债权的费用以及行使抵押权产生的费用；上述款项从法院处置“光汇宝石”轮所得价款中，依照法定程序和受偿顺序拨付给巴黎银行；巴黎银行确保在收到上述款项后不再就涉案贷款合同和船舶抵押合同向光汇公司以及该轮的船舶管理人、经营人等提出索赔。海口海事法院作出民事调解书，依法审查并确认了该调解协议。2019年11月20日10时，“光汇宝石”轮在淘宝网司法拍卖平台首轮拍卖中，由来自希腊的买受人莫林有限公司（MERLIN CO.LTD.）以人民币4.033亿元的价格竞得。11月28日，海口海事法院解除对“光汇宝石”轮的扣押，并于12月3日将该轮移交给买受人。目前，该轮拍卖引发的债权登记及确权诉讼案件已全部审结，拍卖款已分配完毕。【典型意义】本案的公正、高效、妥善处理，是海口海事法院贯彻落实习近平总书记“4˙13”重要讲话精神，努力建设海南自贸区(港)法治化、国际化、便利化营商环境的生动实践范例。本案当事人约定了单方面、开放式管辖权条款，巴黎银行在有权向全球任何国家或地区的法院起诉的情况下，自愿主动选择到海口海事法院诉讼，充分体现了我国海事司法的国际公信力和影响力。在海口海事法院的主持下，经过多轮调解，被告光汇公司同意以“光汇宝石”轮拍卖价款偿还欠款。为了顺利拍卖“光汇宝石”轮，海口海事法院采用网络媒体及传统媒体相结合的方式展开宣传和推介。不仅在网站、微博、微信上发布拍卖信息，还通过中国日报（海外版）、人民法院报、劳氏通讯、贸易风等多个渠道刊登了拍卖和债权登记公告。为了便于国内外买家了解船舶情况，海口海事法院开通了24小时咨询电话，先后组织4批意向买家登轮查看。经过32轮激烈竞价，最终该轮以人民币4.033亿元成功拍卖，创淘宝司法拍卖平台开通以来成交金额最高的船舶拍卖纪录，体现了网络司法拍卖方式的成功。  【一审案号】 (2019)琼72民初22号案例9福建省泉州海丝船舶评估咨询有限公司诉福鼎市海洋与渔业局滥用行政权力限制竞争案【基本案情】2018年7月13日，福鼎市海洋与渔业局出台《关于印发福鼎市标准化海洋捕捞渔船更新改造项目 2015-2016 年度实施方案的通知》。该方案规定，福鼎市辖区渔民申请海洋捕捞渔船更新改造补贴时，所委托的渔船造价评估机构应限于福建省国资委备案名录中的评估机构。福建省泉州海丝船舶评估咨询有限公司（以下简称海丝公司）不服该项规定，诉至厦门海事法院，请求判决撤销该方案对第三方评估机构的指定。【裁判结果】厦门海事法院一审认为，海丝公司的经营范围与福鼎市海洋与渔业局指定行为均涉及渔船评估这一市场领域，其范围存在重叠；海丝公司起诉前已经在福鼎市开展了相关经营活动，与福鼎市海洋与渔业局的行政行为具有利害关系，其主体适格，可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第十二条第一款第（八）项规定提起行政诉讼。福鼎市海洋与渔业局在讼争方案中将第三方评估机构指定为福建省国资委备案名录中有资产评估资质的评估机构，实际上排除了海丝公司参与市场竞争的资格，构成通过行政权力限制市场竞争，违反了反垄断法相关规定。福鼎市海洋与渔业局为了加强渔业船舶评估市场监管的需要，可以对该市场的正常运行做出必要的规范，但不应在行政公文中采取明确指定某一范围的评估机构的方式，法院对此不予支持，遂判决确认福鼎市海洋与渔业局在讼争方案中限制竞争的行政行为违法。福建省高级人民法院二审认为，本案被诉行政行为实质上是福鼎市海洋与渔业局为实施海洋捕捞渔船更新改造项目而作出指定所涉渔船的所有权人在一定范围内选择渔船造价评估机构进行评估的行为，系其行使行政职权的行为，属于行政诉讼受案范围。因该行为客观上排除了包括海丝公司在内的其他具有相应评估资质的评估机构公平参与市场竞争的权利，故属于滥用行政权力排除竞争的违法行政行为。二审判决驳回上诉，维持原判。【典型意义】深化市场经济体制改革，要求确保各类市场主体平等参与市场，并通过公平竞争实现优胜劣汰。行政机关滥用行政权力排除或者限制公平竞争，将直接破坏正常的市场竞争秩序，损害市场主体的合法权益。修订后的行政诉讼法将“行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的行为”明确纳入受案范围，表明人民法院可通过对相关行政行为的司法审查，维护市场主体的公平竞争权。本案中，福鼎市海渔局在对相关海洋捕捞渔船实施行政管理过程中，直接限定一定范围内的渔船造价评估机构作为参与相关评估工作的候选机构，客观上排除了其他具有相应资质的渔船造价评估机构参与评估市场公平竞争的机会，构成通过行政权力限制市场竞争的违法情形。人民法院坚持平等保护的原则，充分发挥海事行政审判职能，依法作出确认行政行为违法的判决，对规制、监督超越职权、滥用职权等违法行政行为、促进涉海行政机关提升依法行政水平和维护公开公平公正的市场竞争秩序，具有积极的导向意义，为海洋经济的高质量发展提供了坚实的司法支持和司法保障，充分彰显出“法治是最好的营商环境”。【一审案号】（2018）闽72行初8号【二审案号】（2019）闽行终159号案例10陈某某诉中国海监渔政宁波支队、宁波市海洋与渔业局渔业行政处罚与行政赔偿案【基本案情】中国海监渔政宁波支队于2017年7月16日作出行政处罚决定，认定陈某某未依法取得捕捞许可证从事捕捞；擅自涂刷他船船名；随船携带网具139顶，并装载35吨冰，其行为系捕捞的准备实施阶段，属于渔业捕捞活动；提供捕捞许可证属无效证书；无有效渔业船舶检验证书；所持捕捞许可证的持证人非陈某某，陈某某买卖捕捞许可证。依据《中华人民共和国渔业法》（以下简称渔业法）第四十一条，对陈某某罚款5万元，没收陈某某所有的涉渔“三无”船舶1艘、网具139顶。陈某某不服，向宁波市海洋与渔业局申请行政复议，该局于2018年1月4日作出行政复议决定，维持上述行政处罚决定。陈某某起诉称，两被告认定其“船上带网和冰，系捕捞的准备实施阶段，属于渔业捕捞活动”，证据不足；适用《渔业捕捞许可管理规定》对捕捞活动进行解释，认定其行为系捕捞从而对其进行处罚，法律适用错误。请求撤销行政处罚决定、返还渔船及网具以及赔偿损失等。【裁判结果】宁波海事法院一审认为：行政处罚具有教育功能及预防违法功能。渔业执法环境显著区别于陆上，执法难度较大。渔业捕捞包括捕捞准备行为、实施行为，前者系后者必经阶段。自维护公共利益和社会秩序角度出发，通过实施行政处罚将违法行为遏制在捕捞准备阶段，更利于保护海洋渔业资源。渔政宁波支队认定陈某某属于“非法捕捞”并无不当。结合陈某某具有未取得捕捞许可证、冒用他船船名、船证不符、买卖捕捞许可证等多项违法情形，渔政宁波支队没收其渔船及网具，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。判决驳回陈某某的诉讼请求。浙江省高级人民法院二审认为：原审法院结合行政处罚的目的、渔业执法实际，认定陈某某具有从事捕捞准备行为，具有事实基础，符合法律规定。陈某某具有《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第十条规定的多项违法情形，依法应认定为“未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞情节严重”。判决驳回上诉，维持原判。【典型意义】当前，我国渔业资源接近枯竭，非法捕捞猖獗是一个重要原因。渔业执法活动中，常会出现相对人未取得捕捞许可证，已实施捕捞准备并存在多项违反渔业法律法规行为的情形，是否可根据渔业法第四十一条没收渔船，争议较大。结合行政处罚的目的及渔业执法实际，一、二审法院认定捕捞准备行为属于捕捞行为，具有《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第十条规定的多项违法情形的，应认定为“未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞情节严重”行为，可处以没收渔船的行政处罚，以充分保护海洋渔业资源，持续加强水域生态文明建设。该案典型意义在于以下三方面：第一，准确适用法律，依法保障渔政部门正当履行渔业管理职责。本案根据相关司法解释的规定，准确解释了渔业法规定的并处没收渔具、渔船行政处罚的构成要件，依法保障渔政部门正当履行渔业管理职责。第二，拓展海事审判范围，积极行使海事审判职能作用。本案一、二审判决准确适用最高人民法院为审理发生在我国管辖海域内相关案件（包括民事、行政、刑事）而制定的司法解释，有力彰显了海事司法积极维护海洋生态环境资源的职能作用。第三，关注海上执法环境，发挥裁判的指引、规范和教育功能。海上执法活动囿于其执法环境，难以与陆上执法适用统一标准。为保护海洋渔业资源，加强海洋生态文明建设，应适度放宽海上执法活动证明标准，对捕捞行为作适度宽松解释，以客观公正的裁判指引、教育渔业从业人员规范捕捞行为。【一审案号】（2018）浙72行初2号【二审案号】（2018）浙行终1135号案例11天津至臻化工科技发展有限公司诉中华人民共和国北疆海事局、中华人民共和国天津海事局行政处罚案【基本案情】2018年1月7日，天津至臻化工科技发展有限公司（以下简称至臻公司）就两个集装箱货物自天津港运至海口港向泉州安通物流有限公司(以下简称安通公司)进行订舱，申报货物名称为“陶瓷熔块”，安通公司接受订舱。1月9日，涉案货物装至两个集装箱完成集港。1月17日，北疆海事局实施开箱查验，至臻公司法定代表人许某某及集装箱所在堆场和承运人代表均在场。北疆海事局分别在两个集装箱内随机选择三个取样点进行取样，上述在场人员见证样品封存并在样品标签上签字确认。北疆海事局就样品委托天津化工设计院检验中心（以下简称检验中心）对货物海运运输条件进行鉴定，该检验中心具有中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书。检验中心出具了《检验报告》和编号《危险特性分类鉴别报告》。《检验报告》结论为两个集装箱内样品主要成分氢氧化钠，一个集装箱内样品氢氧化钠含量67%，另一个集装箱内样品氢氧化钠含量75%。《危险特性分类鉴别报告》结论为样品主要成分氢氧化钠，该物质被列入我国《危险化学品目录（2017版）》，属于8类腐蚀性危险化学品，按危险化学品储运。3月23日，北疆海事局以至臻公司将危险化学品谎报为普通货物托运为由，依据《危险化学品安全管理条例》第八十七条第一款第四项规定，作出《海事行政处罚决定书》，给予至臻公司罚款109000元的行政处罚。至臻公司不服，向天津海事局申请行政复议，天津海事局于作出《行政复议决定书》，维持北疆海事局作出的《海事行政处罚决定书》，并送达至臻公司。至臻公司遂提起诉讼。【裁判结果】本案针对至臻公司提出的全国海事行政主管机关存在“同案不同罚”的问题进行了重点阐释。至臻公司主张我国其他地区海事行政主管机关就类似行为依据《防治船舶污染海洋环境管理条例》第二十二条、第二十六条、第六十四条以及《船舶及其有关作业活动污染海洋环境防治管理规定》第二十四条作出的处罚较轻，而案涉行政处罚系依据《危险化学品安全管理条例》第八十七条第一款第四项的规定作出，处罚较重。天津海事法院一审认为，行政处罚决定适用法律、法规是否正确，要看行政处罚对象是否符合所适用法律规范规定的法律要件，不同法律规范所针对的违法行为情形以及所维护的公共利益均不同。案涉《危险化学品安全管理条例》的制定、实施是为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全和保护环境，适用于危险化学品生产、存储、使用、经营和运输的安全管理。且该条例相关条款明确规定了本案所涉托运人将危险化学品匿报或者谎报为普通货物托运的违法情形。一审驳回至臻公司的诉讼请求。天津市高级人民法院二审认为，行政法规基于不同的立法目的调整各个行政管理领域内不同的行政法律关系，行政相机关作为被授权的行政主体，在其裁量权范围内加强天津港危险化学品的监督力度，适用《危险化学品安全管理条例》作出行政处罚决定并无不当。【典型意义】在海上货物运输中，诸如生产案涉固体氢氧化钠的小型危险品化工厂惯常使用“双层包装”的方式，即里层包装按危险品实际情况进行标注，而表面包装为普通货物，来逃避危险品监管，待货到目的港后，再撕掉表面包装进行销售，赚取非法收入。这种行为严重威胁着海上航行安全。人民法院遵循合法性审查原则，就被诉行政行为的实施主体、管辖权限、执法程序、事实认定、法律适用等问题进行了全面评价，依法支持了海事行政主管机关的事实认定结论和法律适用意见。本案的审理有力维护了海事管理机关在对污染危害性货物是否为危险品的准确定性的基础上，正确依法处罚，更有利于危险品的源头治理，对规范危险化学品的管理和运输具有良好指引作用，同时对于推动海事行政主管机关在全国范围内统一法律适用及执法尺度具有一定的借鉴意义。【一审案号】（2018）津72行初2号【二审案号】（2019）津行终30号编辑：冼小堤-end-

9月3日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》及七个典型案例。涉正当防卫典型案例目录一、汪天佑正当防卫案二、盛春平正当防卫案三、陈天杰正当防卫案四、杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案五、刘金胜故意伤害案六、赵宇正当防卫案七、陈月浮正当防卫案一、汪天佑正当防卫案——正当防卫起因条件的把握01基本案情被告人汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，后经调解解决。2017年8月6日晚8时许，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口，准备质问汪天佑。下车后，燕某某与赵某敲汪天佑家北门，汪天佑因不认识燕某某和赵某，遂询问二人有什么事，但燕某某等始终未表明身份，汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门，闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。其间，汪天佑的妻子电话报警。02处理结果河北省昌黎县人民法院判决认为：被害人燕某某、赵某等人于天黑时，未经允许，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下，汪天佑为制止不法侵害，将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫，不负刑事责任。该判决已发生法律效力。03典型意义根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提是存在不法侵害，这是正当防卫的起因条件。司法适用中，要准确把握正当防卫的起因条件，既要防止对不法侵害作不当限缩，又要防止将以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为错误认定为防卫行为。第一，准确把握不法侵害的范围。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。要防止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为，进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。对于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。本案中，燕某某、赵某与汪天佑并不相识，且不表明身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家，该非法侵入住宅的行为不仅侵害了他人的居住安宁，而且已对他人的人身、财产造成严重威胁，应当认定为“不法侵害”，可以进行防卫。因此，汪天佑为制止不法侵害，随手拿起摩托车减震器，在双方厮打过程中将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫。第二，妥当认定因琐事引发的防卫行为。实践中，对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握。特别是，不能认为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。本案中，汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，但矛盾已经调解解决。此后，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家准备质问纠纷一事，进而实施了非法侵入住宅的行为。综合全案可以发现，汪天佑随手拿起摩托车减震器实施的还击行为，系为制止不法侵害，并无斗殴意图，故最终认定其还击行为属于正当防卫。二、盛春平正当防卫案——正当防卫时间条件、限度条件的把握01基本案情2018年7月30日，传销人员郭某（已判刑）以谈恋爱为名将盛春平骗至杭州市桐庐县。根据以“天津天狮”名义活动的传销组织安排，郭某等人接站后将盛春平诱至传销窝点。盛春平进入室内先在客厅休息，郭某、唐某某（已判刑）、成某某等传销人员多次欲将其骗入卧室，意图通过采取“洗脑”、恐吓、体罚、殴打等“抖新人”措施威逼其加入传销组织，盛春平发觉情况异常予以拒绝。后在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。之后，事先躲藏的传销人员邓某某、郭某某、刘某某（已判刑）等人也先后来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近，盛春平被逼后退，当成某某上前意图夺刀时，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂。随后，盛春平放弃随身行李趁乱逃离现场。当晚，传销人员将成某某送医院治疗。医院对成某某伤口进行处治后，嘱咐其回当地医院进行康复治疗。同年8月4日，成某某出院，未遵医嘱继续进行康复治疗。同年8月11日，成某某在传销窝点突发昏迷经送医抢救无效于当晚死亡。经法医鉴定：成某某系左胸部遭受锐器刺戳作用致心脏破裂，在愈合过程中继续出血，最终引起心包填塞而死亡。02处理结果公安机关以盛春平涉嫌故意伤害罪（防卫过当）向检察机关移送审查起诉。浙江省杭州市人民检察院认定盛春平的行为构成正当防卫，作出不起诉决定。03典型意义通常认为，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。本案在诸多方面，对于正确把握正当防卫的成立条件具有指导和参考意义。第一，关于正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。就本案而言，本案案发开始时和案发过程中盛春平并不知道成某某、郭某等人是传销组织人员，也不了解他们的意图。在整个过程中，盛春平始终不能明确认识到自己陷入的是传销窝点，甚至以为对方要摘自己的器官，其感受到人身安全面临不法侵害是有事实根据的。而且，盛春平进入传销窝点后即被控制，随着成某某、郭某等人行为的持续，盛春平的恐惧感不断增强。盛春平到桐庐是和郭某初次见面，且进入郭某自称的住处后，盛春平提出上厕所、给家里人打电话，均被制止，此时其已经感觉到了危险。之后一名陌生男子不断劝盛春平进入里面房间，而里面又出来一名陌生男子，盛春平感觉到危险升级，拒绝他们靠近。而后房间内又出来三名陌生男子逼近，对盛春平而言，不断升级的危险不仅客观而且紧迫。盛春平拿出随身携带的刀具警告阻吓不法侵害人无效后，精神紧张状态进一步增强。传销人员不断逼近，成某某上前夺刀。从当时情境看，盛春平面临客观存在且威胁、危害程度不断升级的不法侵害，其行为符合正当防卫的起因条件。第二，关于正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。本案中，传销组织得知盛春平来杭后，一边指令郭某前去接站诱进，一边准备实施以恐吓、体罚、殴打和长期拘禁等违法犯罪行为为主要内容的“抖新人”措施威逼盛春平加入传销组织，系正在进行的有组织侵害行为。盛春平进入案发现场后，即遭多人逼近实施拘禁，其遂拿出随身携带的水果刀，警告阻吓传销人员放其离开，而传销组织人员反而增加人手进一步逼近，侵害手段不断升级。由此可见，本案中的不法侵害已经开始、正在进行，且危险程度不断升级，符合正当防卫的时间条件。第三，关于正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中，一群以“天津天狮”为名义的传销人员有组织地共同实施不法侵害。其中，成某某不仅参与围逼盛春平，而且当盛春平拿出随身携带的刀具警告时，还上前意图夺刀。此时，盛春平对其实施防卫，属于该种情境下一般人的正常反应，完全符合正当防卫的对象条件。第四，关于正当防卫的限度条件。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。本案中，多名传销组织人员对盛春平实施人身控制，盛春平在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。其后，又有多名传销人员来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近，并意图夺刀。此种情形下，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂。成某某受伤后经住院治疗，已经出院，但未遵医嘱继续进行康复治疗，导致心脏在愈合过程中继续出血，最终于出院一周后因心包填塞而死亡。考虑案发当场双方力量对比情况，特别是盛春平所面临的不法侵害的严重程度，同时考虑成某某的死亡过程和原因，应当认为盛春平的防卫行为没有明显超过必要限度，符合正当防卫的限度条件。三、陈天杰正当防卫案——正当防卫与相互斗殴的界分01基本案情2014年3月12日晚，被告人陈天杰和其妻子孙某某等水泥工在海南省三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。22时许，被害人周某某、容某甲、容某乙（殁年19岁）和纪某某饮酒后，看到孙某某一人卸混凝土，便言语调戏孙某某。陈天杰推着手推车过来装混凝土时，孙某某将被调戏的情况告诉陈天杰。陈天杰便生气地叫容某乙等人离开，但容某乙等人不予理会。此后，周某某摸了一下孙某某的大腿，陈天杰遂与周某某等人发生争吵。周某某冲上去要打陈天杰，陈天杰也准备反击，孙某某和从不远处跑过来的刘某甲站在中间，将双方架开。周某某从工地上拿起一把铁铲（长约2米，木柄），冲向陈天杰，但被孙某某拦住，周某某就把铁铲扔了，空手冲向陈天杰。孙某某在劝架时被周某某推倒在地，哭了起来，陈天杰准备上前去扶孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，陈天杰边退边用拳脚还击。接着，容某乙、纪某某从地上捡起钢管（长约1米，空心，直径约4厘米）冲上去打陈天杰，在场的孙某某、刘某甲、容某甲都曾阻拦，容某甲阻拦周某某时被挣脱，纪某某被刘某甲抱着，但是一直挣扎往前冲。当纪某某和刘某甲挪动到陈天杰身旁时，纪某某将刘某甲甩倒在地并持钢管朝陈天杰的头部打去。因陈天杰头戴黄色安全帽，钢管顺势滑下打到陈天杰的左上臂。在此过程中，陈天杰半蹲着用左手护住孙某某，右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀（打开长约15厘米，刀刃长约6厘米）乱挥、乱捅，致容某乙、周某某、纪某某、刘某甲受伤。水泥工刘某乙闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场，周某某、容某乙和纪某某见状便逃离现场，逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着陈天杰砸过来。容某乙被陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒地，后因失血过多死亡。经鉴定，周某某的伤情属于轻伤二级；纪某某、刘某甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。02处理结果海南省三亚市城郊人民法院一审判决、三亚市中级人民法院二审裁定认为：被害人容某乙等人酒后滋事，调戏被告人陈天杰的妻子，辱骂陈天杰，不听劝阻，使用足以严重危及他人人身安全的凶器殴打陈天杰。陈天杰在被殴打时，持小刀还击，致容某乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤，属于正当防卫，依法不负刑事责任。03典型意义第一，准确区分正当防卫与相互斗殴。正当防卫与相互斗殴在外观上具有相似性，但性质存在本质差异。对于因琐事发生争执，引发打斗的，在判断行为人的行为是互殴还是防卫时，要综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。本案中，陈天杰在其妻子孙某某被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来欲对其殴打的周某某，陈天杰也欲还击，被孙某某和刘某甲拦开。陈天杰在扶劝架时被推倒在地的孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。陈天杰持刀捅伤被害人时，正是被容某乙等人持械殴打的紧迫期间。因此，陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全，防止不法侵害而被动进行的还击，其行为属于防卫而非斗殴。第二，准确把握特殊防卫的起因条件。本案还涉及特殊防卫适用的相关问题。有观点提出，从双方关系和起因、容某乙等人选择打击的部位及强度看，容某乙等人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法规定，不能要求只有在不法侵害已经对人身安全实际造成严重危害时才能进行特殊防卫，在不法侵害足以严重危及人身安全的情况下就可以进行特殊防卫。本案中，容某乙等人持械击打的是陈天杰的头部，是人体的重要部位，在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂，仍致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大。在当时的情形下，陈天杰只能根据对方的人数、所持的工具来判断自身所面临的处境。容某乙、纪某某、周某某三人都喝了酒，气势汹汹，并持足以严重危及他人重大人身安全的凶器，在场的孙某某、刘某甲都曾阻拦，但孙某某阻拦周某某、刘某甲阻拦纪某某时均被甩倒。而且，陈天杰是半蹲着左手护住其妻孙某某、右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6厘米左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。综上，应当认为本案符合特殊防卫的适用条件，陈天杰的防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。第三，要准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中，击打到陈天杰头部的虽然只是纪某某，但容某乙当时也围在陈天杰身边，手持钢管殴打陈天杰，亦属于不法侵害人，陈天杰可对其实行防卫。当时陈天杰被围打，疲于应对，场面混乱。容某乙等人持足以严重危及他人人身安全的凶器主动攻击陈天杰，严重侵犯陈天杰、孙某某的人身权利。此时，陈天杰用小刀刺、划正在对其围殴的容某乙等人，符合正当防卫的对象条件，属于正当防卫。四、杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案——准备工具防卫与准备工具斗殴的界分01基本案情被告人杨建伟系被告人杨建平胞弟，住处相邻。2016年2月28日中午1时许，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某某（殁年45岁）指责，兄弟二人与彭某某发生口角。彭某某扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭某某离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。十分钟后，彭某某返回上述地点，其邀约的黄某、熊某某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某某手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某某接着走向杨建伟家门口，击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭某某的胸、腹部，黄某、熊某某、王某见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭某某从熊某某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊某某拳击，彭某某、黄某、王某持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。彭某某持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭某某失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，便从家中取来一把双刃尖刀，冲向刚从地上站起来的彭某某，朝其胸部捅刺。杨建平刺第二刀时，彭某某用左臂抵挡。后彭某某受伤逃离，杨建平持刀追撵并将刀扔向彭某某未中，该刀掉落在地。黄某、熊某某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某某、王某逃离现场。经法医鉴定，被害人彭某某身有七处刀伤，且其系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克死亡。另杨建伟、黄某、熊某某均受轻微伤。02处理结果湖北省武汉市中级人民法院二审判决认为：被告人杨建伟持刀捅刺彭某某等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。被告人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。据此，以故意伤害罪判处被告人杨建伟有期徒刑四年，并宣告被告人杨建平无罪。03典型意义双方因琐事发生争执、冲突，引发打斗，特别是一方事先准备工具的，究竟是防卫行为还是相互斗殴，准确界分存在一定困难。司法适用中，要注意把握正当防卫的意图条件，准确界分防卫行为与相互斗殴、准备工具防卫与准备工具斗殴，以准确认定正当防卫、防卫过当。第一，正当防卫必须出于免受不法侵害的正当动机。根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的意图既包括使本人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也包括使国家、公共利益或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。本案中，彭某某返回现场用手指向杨建平，面对挑衅，杨建平未予理会。彭某某与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。彭某某等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地，致其头部流血，双方力量明显悬殊，此时杨建平持刀刺向彭某某。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的意图条件。彭某某被刺后逃离，黄某等人对杨建伟的攻击并未停止，杨建平继续追赶彭某某的行为应认定为正当防卫。综上，杨建平的行为系正当防卫，不负刑事责任。第二，妥当界分准备工具防卫与准备工具斗殴。实践中，防卫行为在客观上也可能表现为双方相互打斗，具有互殴的形式与外观。二者界分的关键就在于行为人是具有防卫意图还是斗殴意图。本案中，彭某某与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭某某相约打斗。行为人为防卫可能发生的不法侵害，准备防卫工具的，不必然影响正当防卫的认定。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某某胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害，应当认定为防卫行为。第三，把握正当防卫的限度条件以准确认定防卫过当。根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。本案中，彭某某空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭某某胸、腹部等要害部位，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度。杨建伟的防卫行为并非制止彭某某空手击打的不法侵害所必需，从损害后果看，彭某某要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。具体而言，杨建伟对防卫行为明显超过必要限度造成重大损害主观上持故意，但对于造成死亡结果系过失，故对其防卫过当行为应当以故意伤害致人死亡作出评价。第四，妥当把握防卫过当的刑罚裁量。根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错，以确保刑罚裁量的准确和公正。本案中，杨建伟的防卫行为过当，构成故意伤害罪，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内裁量刑罚。杨建伟明知他人报案，仍在案发现场等待，到案后能够如实供述主要犯罪事实，成立自首。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，以故意伤害罪判处杨建伟有期徒刑四年，符合社会公平正义观念，实现了法律效果与社会效果的有机统一。五、刘金胜故意伤害案——滥用防卫权行为的认定01基本案情被告人刘金胜与黄某甲非婚生育四名子女。2016年10月1日晚9时许，被告人刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵，刘金胜打了黄某甲两耳光。黄某甲来到其兄长黄某乙的水果店，告知黄某乙其被刘金胜打了两耳光，让黄某乙出面调处其与刘金胜分手、孩子抚养等问题。黄某乙于是叫上在水果店聊天的被害人李某某、毛某某、陈某某，由黄某甲带领，于当晚10时许来到刘金胜的租住处。黄某乙质问刘金胜，双方发生争吵。黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光，刘金胜随即从被子下拿出一把菜刀砍伤黄某乙头部，黄某乙逃离现场。李某某见状欲跑，刘金胜拽住李某某，持菜刀向李某某头部连砍三刀。毛某某、陈某某、黄某甲随即上前劝阻刘金胜，毛某某、陈某某抱住刘金胜并夺下菜刀后紧随李某某跑下楼报警。经鉴定，黄某乙的伤情属于轻伤一级，李某某的伤情属于轻伤二级。02处理结果广东省佛山市禅城区人民法院判决认为：正当防卫以存在现实的不法侵害为前提，对轻微不法侵害直接施以暴力予以反击，能否认定为正当防卫，应当结合具体案情评判。黄某乙、李某某各打被告人刘金胜一耳光，显属发生在一般争吵中的轻微暴力。此种情况下，刘金胜径直手持菜刀连砍他人头部，不应认定为防卫行为。综合案件具体情况，以故意伤害罪判处被告人刘金胜有期徒刑一年。该判决已发生法律效力。03典型意义根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫是针对正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损害的制止行为。司法适用中，既要依法维护公民的正当防卫权利，也要注意把握界限，防止滥用防卫权，特别是对于针对轻微不法侵害实施致人死伤的还击行为，要根据案件具体情况，准确认定是正当防卫、防卫过当还是一般违法犯罪行为。第一，注意把握界限，防止权利滥用。本案中，黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为，显属发生在一般争吵中的轻微暴力，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。因此，刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被打了两耳光便径直手持菜刀连砍他人头部，致人轻伤的行为，没有防卫意图，属于泄愤行为，不应当认定为防卫行为。第二，注重查明前因后果，分清是非曲直。办理涉正当防卫案件，要根据整体案情，结合社会公众的一般认知，做到依法准确认定。要坚持法理情统一，确保案件的定性处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念。对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化或者因劳动纠纷、管理失当等原因引发的不法侵害，特别是发生在亲友之间的，要求优先选择其他制止手段，而非径直选择致人死伤的还击行为，符合人民群众的公平正义观念，契合我国文化传统。对于相关案件，在认定是否属于正当防卫以及防卫过当时，要综合案件具体情况、特别是被害方有无过错以及过错大小进行判断。本案中，刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵，刘金胜打了黄某甲两耳光，这是引发后续黄某乙、李某某等实施上门质问争吵行为的直接原因。换言之，本案因家庭琐事引发，且刘金胜具有重大过错。据此，法院对刘金胜致人轻伤的行为，以故意伤害罪判处其有期徒刑一年，契合人民群众公平正义观念，实现了法律效果与社会效果的有机统一。六、赵宇正当防卫案——“明显超过必要限度”的认定01基本案情2018年12月26日晚11时许，李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后，一同到达福州市晋安区某公寓邹某的暂住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级；邹某面部挫伤，伤情属于轻微伤。02处理结果公安机关以赵宇涉嫌故意伤害罪立案侦查，侦查终结后，以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当，对赵宇作出相对不起诉决定。福州市检察院经审查认定赵宇属于正当防卫，依法指令晋安区人民检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。03典型意义根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡，对此不难判断。实践中较难把握的是相关防卫行为是否明显超过必要限度，不少案件处理中存在认识分歧。司法适用中，要注意综合考虑案件具体情况，结合社会公众的一般认知，对防卫行为是否“明显超过必要限度”作出准确判断。第一，防卫过当仍属于防卫行为，只是明显超过必要限度并造成重大损害。本案中，李某强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上殴打其头部，赵宇闻声下楼查看，为了制止李某对邹某以强欺弱，出手相助，拉拽李某。赵宇的行为属于为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和意图条件等要件，具有防卫性质。第二，对防卫行为“明显超过必要限度”的判断，应当坚持综合考量原则。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。防卫行为虽然超过必要限度但并不明显的，不能认定为防卫过当。本案虽然造成了李某重伤二级的后果，但是，从赵宇的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节来看，没有“明显超过必要限度”。赵宇在阻止、拉拽李某的过程中，致李某倒地，在李某起身后欲殴打赵宇，并用言语威胁的情况下，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，导致李某横结肠破裂，属于重伤二级。从行为手段上看，双方都是赤手空拳，赵宇的拉拽行为与李某的不法侵害行为基本相当。从赵宇的行为过程来看，赵宇制止李某的不法侵害行为是连续的，自然而然发生的，是在当时场景下的本能反应。李某倒地后，并未完全被制服，仍然存在起身后继续实施不法侵害的现实可能性。此时，赵宇朝李某腹部踩一脚，其目的是阻止李某继续实施不法侵害，并没有泄愤报复等个人目的，应当认定为正当防卫。七、陈月浮正当防卫案——特殊防卫的具体适用01基本案情2009年1月25日凌晨2时许，被害人陈某某酒后来到被告人陈月浮家，用随身携带的一把菜刀敲击陈月浮家铁门，叫陈月浮出来打架。陈月浮的妻子下楼，佯称陈月浮不在家。陈某某继续敲击铁门，陈月浮便下楼打开铁门，陈某某遂用菜刀砍中陈月浮脸部，致陈月浮轻伤。陈某某再次砍向陈月浮时，被陈月浮挡开，菜刀掉在地上，陈月浮上前拳击陈某某的胸部等部位，二人在地上扭打。后陈某某因钝性物体作用胸部致心包、心脏破裂致失血性休克死亡。02处理结果广东省普宁市人民法院一审判决、揭阳市中级人民法院二审裁定认为：陈某某无故持刀上门砍伤陈月浮，陈月浮为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，对正在进行的危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人陈某某死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。03典型意义根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。司法适用中，要妥当把握特殊防卫的起因条件，准确理解和把握“行凶”。第一，根据刑法规定，特殊防卫的起因条件限于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。与一般防卫不同，特殊防卫起因条件的实质在于不法侵害系“严重危及人身安全”的暴力犯罪。需要注意的是，行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害必须严重危及人身安全且系暴力犯罪，才能实行特殊防卫；相关不法侵害没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。对于相关不法侵害是否严重危及人身安全，应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。本案中，陈某某无故持菜刀凌晨上门砍伤陈月浮，属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害，应当认定为“行凶”，对此陈月浮可以实行特殊防卫。第二，刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以是使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的行为，也可以是以其他形式实施的严重危及他人人身安全的行为。不法侵害人的具体故意内容不确定，但根据侵害行为发生的时间、地点及不法侵害人持有凶器判断，暴力侵害行为足以严重危及人身安全的，防卫人可以实行特殊防卫。本案中，陈某某持菜刀砍中陈月浮脸部致其轻伤，陈某某再次砍向陈月浮时被其挡开，菜刀掉到地上。此时，要求陈月浮被菜刀砍伤后保持高度冷静，在将行凶者打倒之后，还要仔细判断行凶者有没有继续行凶的能力，这对于在黑夜之中高度惊恐的防卫人，是强人所难。因此，综合考虑案件的具体情况，应当认为在陈某某菜刀掉到地上之后仍然可以实行防卫。第三，准确理解和把握正当防卫的刑法规定和立法精神，对于符合正当防卫认定条件的，坚决依法认定。实践中，受“人死为大”观念的影响，在处理因防卫致人死亡的案件时，办案机关往往面临外部压力，存有心理顾虑，以致有的情况下将原本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至连防卫因素也不予认定。这是极端错误的。作为司法机关，严格依法办案是天职，决不能为了所谓的“息事宁人”牺牲法律原则。否则，既不利于维护法律的尊严，也不利于为全社会树立正确导向，对正当防卫人来说更是有失公正。对于确系正当防卫的案件，应当勇于担当，严格公正司法，坚决依法认定。实践证明，只有依法判决，才能赢得好的效果；只要依法判决，就能赢得好的效果。本案就是例证，依法宣判陈月浮不负刑事责任后，获得了社会公众的普遍肯定，弘扬了社会主义核心价值观，实现了法律效果与社会效果的有机统一。来源：最高人民法院编辑：张瑾-end-