来源：新华社、《求是》2020年第12期6月16日出版的第12期《求是》杂志将发表中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平的重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》。文章强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。文章指出，在我国革命、建设、改革各个历史时期，我们党都高度重视民事法律制定实施。党的十八大以来，我们顺应实践发展要求和人民群众期待，把编纂民法典摆上重要日程。在各方面共同努力下，经过5年多工作，民法典终于颁布实施，实现了几代人的夙愿。文章指出，民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。文章指出，要加强民法典重大意义的宣传教育。要讲清楚，实施好民法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求，是发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度的必然要求，是提高我们党治国理政水平的必然要求。民法典是全面依法治国的重要制度载体，很多规定同有关国家机关直接相关，直接涉及公民和法人的权利义务关系。民法典实施水平和效果，是衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。文章指出，要加强民事立法相关工作。民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。要坚持问题导向，在新的实践基础上推动民法典不断完善和发展。文章指出，要加强民法典执法司法活动。各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。各级司法机关要秉持公正司法，提高民事案件审判水平和效率。要充分发挥律师事务所和律师等法律专业机构、专业人员的作用，发挥人民调解、商事仲裁等多元化纠纷解决机制的作用，多方面推进民法典实施工作。文章指出，要加强民法典普法工作。广泛开展民法典普法工作，将其作为“十四五”时期普法工作的重点来抓。把民法典纳入国民教育体系，加强对青少年民法典教育。聚焦民法典总则编和各分编需要把握好的核心要义和重点问题，阐释好民法典的基本原则、基本要求和一系列新规定新概念新精神。文章强调，要加强我国民事法律制度理论研究，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。各级党和国家机关要带头宣传、推进、保障民法典实施，加强检查和监督，确保民法典得到全面有效执行。各级领导干部要做学习、遵守、维护民法典的表率，提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定能力和水平。充分认识颁布实施民法典重大意义依法更好保障人民合法权益※习近平5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。安排这次集体学习，目的是充分认识颁布实施民法典的重大意义，推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。在我国革命、建设、改革各个历史时期，我们党都高度重视民事法律制定实施。革命战争年代，我们党在中央苏区、陕甘宁边区等局部地区就制定实施了涉及土地、婚姻、劳动、财经等方面的法律。新中国成立后，我国相继制定实施了婚姻法、土地改革法等重要法律和有关户籍、工商业、合作社、城市房屋、合同等方面的一批法令。我们党还于1954年、1962年、1979年、2001年4次启动制定和编纂民法典相关工作，但由于条件所限没有完成。改革开放以来，我国民事商事法制建设步伐不断加快，先后制定或修订了中外合资经营企业法、婚姻法、经济合同法、商标法、专利法、涉外经济合同法、继承法、民法通则、土地管理法、企业破产法、外资企业法、技术合同法、中外合作经营企业法、著作权法、收养法、公司法、担保法、保险法、票据法、拍卖法、合伙企业法、证券法、合同法、农村土地承包法、物权法、侵权责任法等一大批民事商事法律，为编纂民法典奠定了基础、积累了经验。2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议在北京人民大会堂闭幕。党和国家领导人习近平、李克强、汪洋、王沪宁、赵乐际、韩正、王岐山等在主席台就座，栗战书主持闭幕会并发表讲话。鞠鹏 摄党的十八大以来，我们顺应实践发展要求和人民群众期待，把编纂民法典摆上重要日程。党的十八届四中全会作出关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，其中对编纂民法典作出部署。之后，我主持3次中央政治局常委会会议，分别审议民法总则、民法典各分编、民法典3个草案。在各方面共同努力下，经过5年多工作，民法典终于颁布实施，实现了几代人的夙愿。民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。实施好民法典，重点要做好以下工作。第一，加强民法典重大意义的宣传教育。要讲清楚，实施好民法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求。民法典调整规范自然人、法人等民事主体之间的人身关系和财产关系，这是社会生活和经济生活中最普通、最常见的社会关系和经济关系，涉及经济社会生活方方面面，同人民群众生产生活密不可分，同各行各业发展息息相关。民法典实施得好，人民群众权益就会得到法律保障，人与人之间的交往活动就会更加有序，社会就会更加和谐。要讲清楚，实施好民法典是发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度的必然要求。民法典把我国多年来实行社会主义市场经济体制和加强社会主义法治建设取得的一系列重要制度成果用法典的形式确定下来，规范经济生活和经济活动赖以依托的财产关系、交易关系，对坚持和完善社会主义基本经济制度、促进社会主义市场经济繁荣发展具有十分重要的意义。要讲清楚，实施好民法典是提高我们党治国理政水平的必然要求。民法典是全面依法治国的重要制度载体，很多规定同有关国家机关直接相关，直接涉及公民和法人的权利义务关系。国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。同时，有关政府机关、监察机关、司法机关要依法履行职能、行使职权，保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序。民法典实施水平和效果，是衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。第二，加强民事立法相关工作。民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求，加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设，不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释。对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。要发挥法律解释的作用，及时明确法律规定含义和适用法律依据，保持民法典稳定性和适应性相统一。2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议在北京人民大会堂闭幕。丁海涛 摄“法与时转则治。”随着经济社会不断发展、经济社会生活中各种利益关系不断变化，民法典在实施过程中必然会遇到一些新情况新问题。这次新冠肺炎疫情防控的实践表明，新技术、新产业、新业态和人们新的工作方式、交往方式、生活方式不断涌现，也给民事立法提出了新课题。要坚持问题导向，适应技术发展进步新需要，在新的实践基础上推动民法典不断完善和发展。第三，加强民法典执法司法活动。严格规范公正文明执法，提高司法公信力，是维护民法典权威的有效手段。各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺，不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。要规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查、行政裁决等活动，提高依法行政能力和水平，依法严肃处理侵犯群众合法权益的行为和人员。民事案件同人民群众权益联系最直接最密切。各级司法机关要秉持公正司法，提高民事案件审判水平和效率。要加强民事司法工作，提高办案质量和司法公信力。要及时完善相关民事司法解释，使之同民法典及有关法律规定和精神保持一致，统一民事法律适用标准。要加强涉及财产权保护、人格权保护、知识产权保护、生态环境保护等重点领域的民事审判工作和监督指导工作，及时回应社会关切。要加强民事检察工作，加强对司法活动的监督，畅通司法救济渠道，保护公民、法人和其他组织合法权益，坚决防止以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷。民法典专业性较强，实施中要充分发挥律师事务所和律师等法律专业机构、专业人员的作用，帮助群众实现和维护自身合法权益，同时要发挥人民调解、商事仲裁等多元化纠纷解决机制的作用，加强法律援助、司法救助等工作，通过社会力量和基层组织务实解决民事纠纷，多方面推进民法典实施工作。第四，加强民法典普法工作。民法典共7编1260条、10万多字，是我国法律体系中条文最多、体量最大、编章结构最复杂的一部法律。民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里。要广泛开展民法典普法工作，将其作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，引导群众认识到民法典既是保护自身权益的法典，也是全体社会成员都必须遵循的规范，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力。要把民法典纳入国民教育体系，加强对青少年民法典教育。民法典专业术语很多，要加强解读。要聚焦民法典总则编和各分编需要把握好的核心要义和重点问题，阐释好民法典关于民事活动平等、自愿、公平、诚信等基本原则，阐释好民法典关于坚持主体平等、保护财产权利、便利交易流转、维护人格尊严、促进家庭和谐、追究侵权责任等基本要求，阐释好民法典一系列新规定新概念新精神。第五，加强我国民事法律制度理论研究。改革开放以来，我国民法理论研究和话语体系建设取得了明显成效，但同日新月异的民法实践相比还不完全适应。要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。各级党和国家机关要带头宣传、推进、保障民法典实施，加强检查和监督，确保民法典得到全面有效执行。各级领导干部要做学习、遵守、维护民法典的表率，提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定能力和水平。※这是习近平总书记2020年5月29日在十九届中央政治局第二十次集体学习时的讲话。编辑：吴鹏瑶-END-

案名： 朱某职务侵占案主题： 刑民交叉案件的审查认定刘  缨广西壮族自治区崇左市人民检察院党组书记、检察长刘宝新广西壮族自治区崇左市人民检察院第二检察部主任摘　要 ：刑民交叉类案件在司法实践中往往因涉及罪与非罪、复杂民事法律关系、民事不法与刑事犯罪的区分等问题，而存在较大争议。从司法实践角度出发，办理此类案件应当充分考量犯罪构成、民事法律关系、阻却事由等，严格区分民事不法与刑事犯罪的界限，并综合全案事实证据，准确定性。关键词：刑民交叉 犯罪构成 阻却事由全文【裁判文书摘录】2008 年 7月19日，被告人朱某和农某作为股东参加凭祥市伟业房地产开发有限公司 ( 以下简称伟业公司 ) 股东会决议创立该公司并通过公司章程，选举朱某为公司执行董事兼经理，农某为公司监事。2008年7 月 23 日，朱某与农某签订房地产联合开发合同，约定成立新公司 ( 指伟业公司 ), 合作开发权属为凭祥市乾坤有限公司位于凭祥市北环路中行旁的3220平方米的地块 ( 以下简称伟业大厦项目 )。该合同约定，农某出地及现金700万元，朱某承担房地产项目除农某投入的700万元以外的所有投资资金直至建设工程全面竣工并验收合格为止，并且约定朱某不得就该资金向新成立公司求偿 ; 伟业公司的经营活动及该房地产项目的具体事务全部由朱某负责 ; 建设项目经竣工验收合格后，农某按协议约定首先分配到土地入股的30% 房产收益， 并按照有关部门批准的规模、面积结算项目实际投入资金总额折算出农某出资700万元所占比例分配到相应的收益 ; 房地产销售后，销售额扣除销售成本以及各项税费 ( 指扣除包括建筑成本、运营成本、税费等 ) 后， 由朱某与农某按各占的比例进行纯利润分配，分配结束后新公司归农某所有。同年 8月1日，伟业公司成立，朱某为公司法定代表人，并按合同约定由朱某负责公司的经营活动及伟业大厦项目的具体事务。2008年伟业公司成立后依合同开发伟业大厦项目楼盘，由南宁市某建筑安装工程有限责任公司（以下简称南建公司）承建该项目。2010年3月至7月期间，朱某未经其他股东同意，以尽快解决工程款为名，要求南建公司以加大建筑安装成本以达到合理避税为由(“走账”方式 ) 的手段，将伟业公司500万资金以支付工程款的名义付给南建公司，该公司扣除55 万税金和管理费用后， 将余款 445万元转入朱某指定的银行账户，朱某收到后，指令他人将资金领出后转入其投资的某项目账户， 80万元用于装修，其余款项转入朱某本人指定的银行账户（无法查明用途）。从2012年公安机关立案至2018年二审法院裁定维持一审的无罪判决，期间经历了公安机关报请逮捕、检察院不批准逮捕、公安机关复议、复核、上级公安机关要求下级公安机关撤案、上级检察机关要求对公安机关的撤案进行纠正、检察机关立案监督、公安机关恢复立案、重新报请逮捕、检察机关批准逮捕、起诉、一审法院判决无罪、检察机关抗诉、二审维持原判等环节。【争议焦点】本案在办理的过程中，公、检、法之间的争议分歧非常大，包括在检察机关内部分歧也很大。主要的争议问题在于，朱某的行为是民事法律行为还是犯罪行为，认定朱某构成职务侵占的证据是否确实充分， 具体为检察机关认为本案朱某利用职务便利，将伟业公司的账户资金通过虚支工程款的方式套取出来归个人使用，将公司财产非法占为己有，其行为符合职务侵占罪犯罪构成要件，应认定为犯罪 ；法院则认为虽然客观上朱某的行为看似构成职务侵占罪，但本质上其是履行合同过程中自由处分个人财产的行为，且具有对抗非法占有目的的合理事由，不能认定为犯罪， 最终这个案件以二审法院维持一审的无罪判决告终。【刑民交叉案件的审查认定思路】我国刑法理论无论二阶层论还是四要件论，要认定为犯罪的前提都是要符合犯罪构成。“犯罪构成是分清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一”［1］，“就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件，所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。换言之，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据”［2］从该论断可以得出，一个行为能否认定为犯罪，就看该行为是否符合犯罪构成。在司法实务中，单一的刑事法律关系案件（相对于刑民交叉案件而言）较好把握，某一行为一旦符合了犯罪构成就能够定罪。但是在错综复杂的刑民交叉案件中，要简单的认定为犯罪就不那么容易，司法实务中要认定该类案件为犯罪还要具体情况具体分析，不仅要分析其中的民事法律关系对认定犯罪的影响还要分析符合犯罪构成情况下的证据是否确实充分。（一）准确认定案件中的民事法律关系办理单一刑事法律关系的案件时，不存在需要认定民事法律关系的情形，直接根据行为是否符合犯罪构成来认定是否构成犯罪。在刑民交叉案件中，先要确定是否存在民事法律关系，然后对该民事法律关系属于何种法律关系进行正确的认定，民事法律关系定性不准也将影响犯罪的认定。像朱某职务侵占案，案件本身就存在着多种民事法律关系，包括朱某和农某之间的房地产联合开发合同关系、法定代表人朱某与公司独立人格关系、法定代表人为公司避税支配公司财产关系等等。这些民事法律关系与能否认定朱某职务侵占息息相关，比如一审判决书［3］（以下均指同一判决书）认定本案事实如何定性要以双方自愿签订的《联合房地产开发合同》为基础，伟业公司只是朱某、农某开发建设伟业大厦的平台，该合同约定农某除了出资700万元和土地外，其余资金均为朱某自行筹集，合同赋予了朱某履行合同的权利，包括资金的使用、调配等，按照合同约定的公司运行模式，其他股东所专注的主要是建设成果的交付。朱某依照合同约定，在时间和方式上投入多少，由其自行决定，其在合作开发房地产过程中如何使用资金是其履约的一部分，在本质上是合同履行关系，没有违反合同的约定，更不可能构成犯罪。但笔者认为，法院将该民事法律关系仅仅界定为履行合同关系忽略了农某和朱某作为股东所设立公司的法律关系。根据我国公司法的规定，公司是具有独立人格的，公司财产与股东财产要严格区分开来。伟业公司是两当事人自愿设立的公司，并且经过工商登记，具有独立人格，虽然《联合房地产开发合同》约定除了土地和启动的700万元属于农某出资，其余资金均为朱某筹集，但由朱某筹集并不意味着由朱某任意支配甚至可以侵占，因为朱某筹集的资金一旦投入伟业公司账户后，则应认定为伟业公司的财产，即使是伟业公司的法定代表人、股东的朱某亦不能当成是自己筹集的，归自己随意使用，而是要受到公司法的约束，侵犯公司财产符合犯罪构成的应当认定为犯罪。不过，这个案件也难以排除公司财产与股东个人财产存在着财产混同的可能。财产混同一方面表现为公司财产与股东财产同一或者不分，另一方面表现为公司与股东利益一体化上，即公司与股东的收益之间没有区别，公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产，或转化为另一公司的财产，而产生的负债为公司负债。这样就会因此造成股东法人代表肆意侵犯法人的合法权益，造成法人财产受损失。本案中朱某是否基于合同将单位的账户资金与个人投资账户资金混同，不同账户之间资金的转移和流动，由于到案的会计凭证不齐全而无法证实。（二）准确判断行为是否符合犯罪构成“我们说刑法更加强调实质判断，并不是否定形式判断的重要性和优越性，而是指在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系，而是直接考察是否具备犯罪的构成要件，而不受民法法律关系的制约。”［4］前文所述，首先厘清民事法律关系是为了判断是否有必要进入犯罪的实质认定，“形式上看似民事法律行为，实质上并不具备民事法律行为的内容，即具体行为符合刑法规定的犯罪构成要件，这是以民事法律关系掩盖犯罪行为，应当认定为犯罪”［5］。在扫黑除恶专项斗争过程中发生的一批套路贷、虚假诉讼案件就是以民事法律关系掩盖犯罪的典型例子。本案朱某的行为是否符合职务侵占罪犯罪构成？《刑法》第271条第1款规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大、数额巨大的行为。根据犯罪构成阶层论，“犯罪构成由不法和责任组成，不法是指符合构成要件且违法，构成要件符合性不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件 ；在行为符合构成要件后，只需要判断是否存在违法阻却事由。而责任是对不法的非难可能性，责任要素中包括需要积极判断的要素（如故意）和消极判断的要素（如期待可能性）。”［6］。本案朱某是伟业公司的法定代表人，利用经营管理伟业公司的职务便利，采取虚列工程款开支，实施了将伟业公司500万元以工程款名义支付给南建公司，南建公司将税后的445万元转入朱某指定由其控制的银行账户，445万元到账后，朱某又指令他人将80万元转入其个人投资的项目账户用于装修，该500万元在伟业公司的账面上已经作为虚列工程款支付的成本列支在会计账中平账。从这点来说，朱某的行为已经符合犯罪构成要件。但是符合了构成要件是否就必定构成犯罪呢？还要进一步考量阻却事由，即违法阻却事由和责任阻却事由。（三）准确考量民事法律行为是否阻却犯罪成立有些民事法律行为“不仅具有民事法律行为的形式特征，而且具备民事法律行为的实质内容，应当认定属于民事法律行为，由此可以阻却犯罪的成立。”［7］正如前文所述，一审判决认为朱某负责资金的筹集，其从伟业公司套钱出去的行为只不过是将左口袋的钱放入右口袋，本质上是朱某履行《联合房地产开发合同》过程中的支配个人所筹集资金的行为，依法不成立犯罪，该判决书所援引的《刑事诉讼法》第195条第2项：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”，亦证明了一审法院将朱某的行为认定为民事法律行为而阻却犯罪的成立。民法中的当事人不法行为可由民事手段制裁，民事制裁具有赔偿补救的功能，相比之下，刑事制裁强调刑法严厉性、谦抑性。民事不法行为阻却犯罪的理由在于，民事不法行为尚未触犯刑法的强制性规定， 行为的危害程度远不够犯罪的程度，社会危害性较小。因此，可以成为违法阻却事由。根据犯罪构成阶层论， 犯罪阻却事由分为违法阻却事由与责任阻却事由，“区分违法阻却事由与责任阻却事由，是完全必要的。”［8］ 本案一审判决认为朱某的行为虽然符合构成要件，但本身是民事法律行为，不具有违法性，因此属于违法阻却事由。二审法院虽然维持了一审无罪判决，但认为朱某身为伟业公司法定代表人，以合理避税为由虚开发票并套用公司款项存在合理性，不足以认定其非法占有公司财产的主观目的，从本质上，这是责任要素（故意）的阻却事由。笔者认为，无论一审判决还是二审裁定，法院都认为朱某套取伟业公司款项的行为属于“合理”的民事法律行为。（四）准确评价案件整体的事实与证据在遵循前面“查明民事法律关系→确定是否符合犯罪构成→是否存在阻却事由”的犯罪认定路径的基础上，还要综合全案考虑，评价案件事实与到案的证据情况，既要把握认定民事法律关系和认定犯罪构成的事实证据，也要把握阻却事由的证据。具体到本案中，虽然民事法律关系和犯罪构成等方面的证据基本充分，但仍有一些不确定的事实无法证明，比如朱某辩解的因避税而虚开发票，但通过虚开发票能够降低多少税收，是否能够与其本人所缴纳的55 万元税金相抵，由于项目没有结算无法查明，可以作为不能排除合理怀疑的理由。因此，二审判决也更正了一审判决援引的《刑事诉讼法》第195条第2项，改为援引第3项：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”笔者认为，这个案件之所以判无罪，最关键的是认定朱某非法占有公司财产的主观目的不确定，证据也不够扎实。在办理刑民交叉案件要比办理单一刑事案件还要更加严谨，既要确保案件事实清楚、证据充分，又要排除合理怀疑， 再同步厘清刑事与民事的关系，做到精准定性。注释 ：［1］参见高铭暄、马克昌 ：《刑法学》，北京大学出版社 2011 年版，第 49 页。［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第 99 页。［3］广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421 刑初 158 号刑事判决书。［4］参见国家检察官学院编：《秉鉴持恒大讲堂》，中国检察出版社2019年版，第114页。［5］同前注［4］，第105页。［6］同前注［2］，第103、104页。［7］同前注［4］，第108页。［8］同前注［2］，第105页。*本文刊登在《中国检察官》2019年10月下（经典案例），荣获“2019年度分州市院和基层院优秀调研文章三等奖”。监制 | 姜昕编辑 | 虞滢颖审核 | 吴平-END-

编 者 的 话十三届全国人大三次会议5月28日表决通过了《中华人民共和国民法典》，国家主席习近平签署第45号主席令予以公布，昨天新华社受权全文发布。习近平总书记强调，《民法典》要实施好，就必须让《民法典》走到群众身边、走进群众心里。为了便于大家更好地学习《民法典》，也为了更好地宣传《民法典》，我院JA成长社及时组织学习，对部分修改要点进行了整理。仅为个人观点，供大家参考。今天推出的是婚姻家庭编、继承编修改要点整理。婚姻家庭编要点整理01疾病婚从无效婚姻转变为可撤销婚姻疾病婚是指患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚，一般涉及严重遗传性疾病、指定传染病、有关精神病三类疾病。《婚姻法》第十条将疾病婚列为禁止结婚的情形，如有则婚姻无效。《民法典》第一千零五十一条明确婚姻无效的情形只有三个，分别为重婚、有禁止结婚的亲属关系、未到法定婚龄，将疾病婚这一情形排除在外。对疾病婚，在第一千零五十三条中专门规定，“一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出”。以此推理，如果一方患有重大疾病，对方又知情，他们的婚姻自由是受到法律保护的。即使对方不知情，也并非一概否认婚姻登记的效力，而是赋予对方以撤销权，由对方自主决定是否撤销婚姻。疾病婚从无效婚姻转变为可撤销婚姻，体现了对公民婚姻自由的保护，保护存在重大疾病但又有意愿结婚的人，享有缔结婚姻的权利。02放宽请求撤销胁迫婚姻的起算时间《婚姻法》第十一条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”《民法典》第一千零五十二条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”《民法典》把“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自婚姻登记之日起一年内提出”改为“请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出”，把受胁迫以后请求维权的时间延长了，从“婚姻登记之日起一年内”，延长至“胁迫行为终止之日起一年内”，更好地保护了受胁迫方的权益。03赋予无效婚姻与可撤销婚姻中无过错方请求损害赔偿的权利依《婚姻法》第四十六条，针对婚姻过错方，仅在存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭家暴、虐待、遗弃家庭成员情形，导致离婚时，无过错方才有权请求损害赔偿。但针对无效婚姻或可撤销婚姻中的无过错方，如果想要求损害赔偿，依《婚姻法》是不能够实现的。而《民法典》在第一千零五十四条中新增加了一款，明确规定，“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿”。由此，无过错方在通过法院确认婚姻无效或撤销婚姻时，均可以同时主张民事损害赔偿。04明确夫妻共同债务的认定近年来，夫妻共同债务问题一直是社会生活的热点。《民法典》第一千零六十四条吸纳《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，明确“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。通过该规定，以立法方式确立了夫妻共同债务的认定标准。一是“共签共债”，双方共同签字则为共同债务；二是“共需共债”，为家庭日常生活需要所负债务亦为共同债务；三是“共用共债”，用于夫妻共同生活、共同生产经营的债务也为共同债务。《民法典》在婚姻家庭编中，对夫妻共同债务这一社会热点作出明确规定，对平衡保护夫妻中非举债方权益与债权人利益起到很好的指引作用。05规范亲子关系确认与否认诉讼婚姻关系中，可能涉及到一方请求确认亲子关系存在或不存在。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第二条规定，根据夫妻一方提供的“必要证据”及对方提供的反驳证据、对亲子鉴定的态度等，作出亲子关系存在或不存在的推断。《民法典》将该司法解释的精神吸纳进来，在第一千零七十三条规定：“ 对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”以立法形式，规范亲子关系的确认与否认之诉，提高了立法层级，同时将提起诉讼的主体，由夫妻一方变更为父母，确认了非婚生子的父母提起亲子关系确认之诉的主体资格；考虑实践需要，也赋予成年子女要求确认亲子关系的主体资格。06新增离婚冷静期是否结婚是一项权利，但缔结婚姻后，更意味着责任，需要双方互谅互让、互相扶持。为促进当事人冷静思考、妥善抉择，根据2018年的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》第40条，法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。《民法典》第一千零七十七条借鉴上述探索，规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”新增离婚冷静期，为自愿离婚的当事人在登记离婚中设置适当的时间“门槛”，善意提醒双方谨慎行使权利，激发对婚姻家庭的责任心，使社会形成良好的婚姻家庭观，努力挽救破裂家庭，维护婚姻秩序。另，新设的“离婚冷静期”将被运用于“协议离婚”中，在“诉讼离婚”中是否适用，以及适用“离婚冷静期”时是否需要区分不同情形等问题，均有待进一步明确。07增设应当准予离婚的情形《婚姻法》对判决不准离婚后再次起诉的情形，是否可以直接认定为“感情确已破裂”从而准许离婚，未作明确。《民法典》为及时回应离婚当事人诉求，尊重当事人的离婚意愿，防止出现久诉不判的情况，第一千零七十九条在《婚姻法》第三十二条基础上，增设“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚”。08明确哺乳期内子女抚养权归属《婚姻法》第三十六条规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。由于独生子女家庭较多，离婚诉讼中各方往往都要争夺子女抚养权，而上述规定的内容过于简单和原则，导致实践中法律适用不统一现象不时发生。《民法典》第一千零八十四条将抚养权的归属区分为三种情形：一是离婚后不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。二是已满两周岁的子女，由双方协议解决；若协议不成，则由法院酌情按最有利于未成年子女的原则判决。三是子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。如此具有可操作性的划分，将有利于司法裁判的统一。09增添离婚诉讼要求损害赔偿的新依据依《婚姻法》第四十六条，只有存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员四种情形，导致离婚的，无过错方才有权主张损害赔偿。实践中，导致离婚的过错有很多种，不能完全为这四种情形所涵盖。《民法典》第一千零九十一条在保留其中三种情形的基础上，将“有配偶者与他人同居”修改为“与他人同居”，并增设第五项“有其他重大过错”。该兜底条款，赋予法院个案判断的裁量权，将为离婚无过错方提供较为灵活的救济依据。继承编要点整理01设立继承宽恕制度继承中的宽恕制度，是指当继承人因出现法定事由而丧失继承权时，因得到被继承人的原谅而又恢复继承权。依《继承法》第七条，继承人有下列行为之一的，丧失继承权：故意杀害被继承人的；为争夺遗产而杀害其他继承人的；遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。前两款因为涉及刑事犯罪，且情节更加恶劣，故不适用宽宥制度，司法实践中只有后两款适用。《民法典》第一千一百二十五条在保留上述四种丧失继承权情形的同时，增添一种情形即“以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重的”。同时，特别规定“继承人有前款第三项至第五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权”，确立继承中的宽恕制度，填补了此项立法的空白。宽恕制度，其实就是给继承人犯错后一个悔改的机会。尤其在独生子女家庭比较普遍的情况下，缺少继承宽恕制度，既剥夺了作为继承人的子女改过自新的机会，也有悖于作为被继承人的父母的真实意愿。因此，只要被继承人原谅了继承人，则适用宽恕制度，不再当然地剥夺继承人的继承权。这是在继承领域贯彻意思自治原则的体现。02侄子（侄女）、外甥（外甥女）也有代位继承权代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡，则被继承人的晚辈直系血亲可以代位继承被继承人的遗产，代位继承权被限定在晚辈直系血亲范围内。《民法典》第一千一百二十八条第二款规定“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承”，扩大了代位继承权主体范围。此扩大，不是指第一顺位、第二顺位上范围的变化，而是仅指被继承人没有第一顺位继承人时，第二顺位继承人中被继承人的兄弟姐妹先于被继承人去世的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承其应继承的部分。03确认打印遗嘱、录音录像遗嘱的效力并明确要件《继承法》第十七条规定五种遗嘱方式，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。随着社会发展，已经出现打印遗嘱、录音录像遗嘱，但是由于法律未明确该两种遗嘱方式及生效要件，实践中存有较大争议。为此，《民法典》第一千一百三十六条规定：“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。”第一千一百三十七条规定：“以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。”04公证遗嘱不再具备优先效力《继承法》第二十条规定，“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”，确立了公证遗嘱的优先效力，即被继承人已经立了一份公证遗嘱，若想新立遗嘱，必须再以公证遗嘱方式设立遗嘱，其他种类的遗嘱均不能变更公证遗嘱的内容。但随着时代的变迁和社会观念的变化，继续保持公证遗嘱的优先效力，已经不利于保障当事人的意思自治。《民法典》第一千一百四十二条第三款规定“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”，删除了公证遗嘱的优先效力，体现了民法作为“权利法”的属性，尊重被继承人的自由意志。05确立遗产管理人制度遗产管理人类似于遗产信托，就是委托专门的人或者机构来管理遗产。当今社会财富种类繁多，加上二胎政策的放开，家庭内部结构更加复杂。在这些纷繁多样的财产利益及复杂的家族关系中，要尊重被继承人自由处分财产的意愿，保持遗产的安全和完整、遗产分配的公平公正，就离不开具有中立性和专业性的管理主体。《民法典》通过第一千一百四十五条等五个条文，详细规定遗产管理人选任、指定、职责、民事责任及报酬取得等，通过遗产管理人，让专业人员按照被继承人的意志，专业地分配遗产，将会更为公平，也将有利于减少纠纷。策划：办公室、JA成长社本文编写：张伟头图设计：周婧责任编辑：周丹彤-END-

2020年5月28日，经第十三届全国人大第三次会议讨论，「中华人民共和国民法典」正式通过，中国正式步入民法典时代。“一个民族，一个国家，一部民法典”，作为新中国第一部以法典命名的法律，民法典开创了我国法典编纂立法的先河，具有里程碑的意义。民法典有哪些中国特色？在法学理论上都有哪些创新？为此，我们特别邀请到了台湾大学名誉教授王泽鉴先生就“民法典的中国特色与理论创新”作简要的概述，以方便读者更好地了解与学习民法典 ~在民法典制定过程中，立法机关及法律学者强调民法典要创设社会主义的中国特色，彰显21世纪民法的任务，在法学理论上有所创新。认识民法典的重点在于发现民法的中国特色，探究其规范功能、其面对的社会问题及未来的发展方向。以下简要整理民法典各编的要点：- 1 -传统法人制度的重构关于法人制度，舍弃传统民法社团与财团的分类方法，将法人分为营利法人与非营利法人，创设非法人组织。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织、基层群众性组织法人。此等特别法人具有公法人的性质，使居民委员会、村民委员会等具有参与民事关系的重要机能。法人制度，扩大了民事主体的范围，具有调和结社自由及社会控制的机能。- 2 -社会主义公有制物权法与私有财产的保护物权规定最足表现中国特色社会主义发展的要求。“民法典”第206条规定：国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。物权法实践三个任务：1.使国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或个人不得侵犯。2.采物权法定原则（第116条），设计物权的种类（用益物权与担保物权）和内容，期能发挥土地公有制物尽其用的经济效率，使土地进入市场，活化市场经济。3.保障个人财产，私有财产体现维护个人自由与人格尊严。用益物权最能表现公有制物权法的功能。民法典规定了五个用益物权：1.土地承包经营权第330条：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”第331条：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”土地承包经营权制度对大陆土地改革及公有制的发展产生了重大的效用。2.建设用地使用权第344条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施）。”第345条：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”建设用地使用权相当于传统民法中的地上权。3.宅基地使用权第362：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”4.居住权第366条：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”此项物权系制定民法典时所增设，有无必要，甚有争论。之所以要增设此项古老的物权，系为满足年老生活居住的必要。5.地役权第372条第1款：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”关于各种用益物权的设立、内容、期间等，在此难以详论。特别值得提出的是，民法典对各种物权的让与性及可抵押性，设有规定。土地承包经营权可以互换、转让 第335条 。建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押，但法律另有规定的除外 第353条 。宅基地使用权可以转让 第363条 。居住权不得转让、继承 第369条 。地役权不得单独转让，土地承包经营权、建筑用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外 第380条 。关于担保物权，民法典设有抵押权 一般抵押权与最高额抵押权 、质权 动产质权与权利质权 、留置权。一般抵押权系以财产为客体 第394条 。“民法典”第395条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。“民法典”第399条明定土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，不得设定抵押，但是法律规定可以抵押的除外。此项规定旨在维护公有制。一般抵押权得以财产设定抵押，不限于以特定物（不动产）为客体，有别于传统民法，旨在发挥担保物权的功能。明定建设用地使用权得设定抵押，使此项用益物权具有担保功能，活化公有制市场经济。- 3 -合同法：违约责任的国际化民法典共有1260个条文，合同编设有526个条文，约占百分之四十二，在民法典中居于优越地位。合同法的重要性在于，一是合同法系市场经济的核心机制；二是民法典未设债编，合同法的规定得参照适用于婚姻、收养、监护等有关身份的协议 第464条第2款 及其他非因合同产生的债权债务关系 第468条 。合同法最具特色的是违约责任的国际化，参照联合国国际货物买卖法，制定了现代化的违约责任，其重点有三：1. 采取统一性违约概念，不再区别给付不能、给付迟延、不完全给付（积极侵害债权）等类型的违约态样。第577至584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第580条第1款：对于非金钱债务，法律上或事实上不能履行的，免履行义务。2. 归责原则采严格责任，不以债权人有过错为必要。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任（第593条）；因不可抗力不能履行合同的，得根据其影响部分或全部免责（第590条）。损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失（第584条，参见“日本民法典”第416条）。双方当事人都违约的，应当各自承担相应的责任。当事人违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。3.违约责任与买卖物瑕疵责任一体化。第617条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。”鉴于大陆合同法具有国际化及现代化的特色，兹举一个案例，结合相关规定，建构违约责任的规范模式，简约相关规定的论述，以便参照：甲出卖A机器给乙，送货途中因甲的使用人与第三人丙发生车祸，致该机器灭失，乙受有营业上损失。乙对甲的损失赔偿的请求权基础（577）(一)责任成立　　1. 违约　　　给付不能：免给付义务（580 I）　　　赔偿损失（577）　　2. 归责事由　　　严格责任　　　第三人原因（593）　　　不可抗力（590）(二)责任范围　　1. 履行利益（584）　　2. 因果关系：预见说（584）　　3. 与有过错（592）关于违约责任的精神损害赔偿，“民法典”第996条规定：因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。本条规定相当于台湾地区“民法”第227条之1的规定：债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用“民法”第195条规定请求非财产上损害相当金额金钱赔偿的规定参照“德国民法典”第253条 。立法目的在于肯定违约责任与侵权责任的竞合，强化对人格权的保护。- 4 -侵权责任侵权责任法在于调和行为人自由与对被害人的保护，分配损害的风险。“民法典”第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”系采法国概括保护原则。问题在于何谓权益？除权利外，是否包括债权及其他纯粹财产损害 纯粹经济损失 ？“日本民法典”第709条规定在解释上可供参考，前已说明。侵权责任有三点特色：1. 得请求精神损害赔偿的，除侵害自然人的人身权益外，尚包括因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物（第1183条）。2. 明定网络的侵权责任。网络用户或网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任（第1194条）。3. 增设医疗损害责任，规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任（第1218条）。医疗责任包括侵权责任与合同责任，发生竞合关系。“德国民法典”于2013年修正增设医疗合同。德国医疗责任偏重契约责任，民法典偏重侵权责任，是一个值得研究的课题。- 5 -婚姻家庭与继承：男女平等原则及婚姻自由大陆倡导一夫一妻、婚姻自由、男女平等，期能改变传统社会制度，而于婚姻家庭编与继承编详设规定。“民法典”第1042条明定，禁止包办、买卖婚姻或干涉婚姻自由，禁止借婚姻索取财物。此项禁止性规定在一定程度上显示社会的现实问题。继承编规定国家保护自然人的继承权，继承权男女平等。具有启示性的是关于继承顺序及分配的规定：第1129条规定：“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”第1130条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”第1131条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。”第1132条规定：“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。”前揭继承编规定表现了传统继承制度的社会功能及现代社会养老生活保障的机能。————————✲ 王泽鉴，1938年出生于台北。毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。师从拉伦茨教授，研究民法及法学方法论。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳大利亚墨尔本大学从事研究工作。历任台湾大学法律系教授、系主任及法律学研究所所长，讲授民法、劳动法及比较民法。曾任台湾比较法学会理事长，台湾民法研究基金会董事长，台湾大学马汉宝法学讲座教授。-END-

对经济行为失范刑事认定的界限把握张 宇贵州省安顺市人民检察院常务副检察长李 丹贵州省安顺市人民检察院侦查监督处处长王 嫡贵州省安顺市人民检察院公诉一处员额检察官摘　要 ：民营经济是社会主义市场经济发展的重要成果，也是推动社会主义市场经济发展的重要力量。在我国社会主义市场经济快速发展的同时，不可否认民营企业家涉嫌犯罪的案件日益增多，但司法实践过程中也不乏以刑事案件立案查处民事经济纠纷的情形，如何准确把握经济失范行为在民事与刑事间的界限，是我们亟需解决的难题。本文从严格区分项目申报不实和诈骗、把握行政介入因素对入罪的影响、合理界定受贿罪的“不正当利益”、严格控制非法经营罪兜底条款的适用四个方面来对经济失范案件中的突出问题进行探讨，以期对实务有所裨益。关键词：民营企业 行为失范 刑事案件 司法实务全文市场经济出于动态发展之中，各种业态模式不断创新，刑法相关规定可能会出现不相适应之处。立法受时代限制，但是作为司法者，应该以适度超前的视角来看待经济发展所涌现出的问题和现象，对趋势保有必要的敏感性和洞察力。尤其是调整社会关系最为严肃的刑法，更应该在对经济行为的调整中保持其应有的谦抑性和该当性。正如陈兴良指出：“从根本上说，各种经济关系与经济矛盾还是通过市场的自发调整得以解决，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”［1］完善法律是健全市场经济秩序的重要内容，但也必须正视经济行为失范亦是经济发展的必然产物，“失范，是行为为既有系统所不容，但是失范标示社会演化并推动社会改新，如果所有的行为都是中规中矩，那么表明社会始终是在封闭系统内重复而没有改新，亦无法促动规范更新。”［2］如将经济失范行为皆纳入刑法规制，将导致经济行为动辄受咎，难以充分展现市场经济的创新活力，司法实践中应对以下问题审慎把握。一、项目申报不实与诈骗界分近年来，各级政府投入到相关领域的项目资金较多，从各地纪检监察机关通报的情况和司法查处的情况看，存在不少问题，其中一个较为突出的问题就是申报不实，包扩申报主体的资格、申报主体的资质、申报主体的实力等方面存在隐瞒夸大甚至弄虚作假的情况。特别是随着脱贫攻坚的深入，国家对“三农” 支持力度的加大，不少地方出现了认定为骗取国家农业补贴的案件。对这类案件的处理，应当准确把握政策精神，严格区分诈骗犯罪与项目申报中行为违规的界限，避免刑事打击扩大化。［案例一］2002 年初，张文中获悉国债贴息政策及原国家经贸委正在组织申报国债技术改造项目后，即与张伟春等人商议决定物美集团申报，并委派张伟春具体负责。张伟春到原国家经贸委等部门进行了咨询。为方便快捷，张文中与张伟春商量后决定以诚通公司下属企业的名义申报，并征得时任诚通公司董事长田某同意。物美集团遂以诚通公司下属企业的名义，向原国家经贸委上报了第三方物流改造和信息现代化建设两个国债技改项目，并编制报送了项目《可行性研究报告》等申报材料，其中物流项目《可行性研究报告》所附的土地规划意见书及附图不规范且不具有法定效力。上述两个项目经原国家经贸委等部门审批同意后，物美集团与和康友联公司签订虚假设备采购合同，开具虚假发票，获得信息化项目贷款1.3 亿元，后用于公司经营。物流项目因客观原因未能在原计划地点实施，也未申请到贷款。2003年11 月，物美集团通过诚通公司取得物流项目和信息化项目的国债技改贴息资金共计3190万元，后用于归还公司其他贷款。该案原一、二审判决认为张文中构成诈骗罪的主要理由就是物美集团作为民营企业不具有申报2002年国债技改贴息项目的资格，存在虚假不实申报。而再审认定无罪的理由是物美集团有资格申报2002年国债技改贴息项目，张文中等人在物美集团申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。“在刑法上，诈骗与欺诈是两个不同的概念， 诈骗的成立要求行为人客观上虚构或者隐瞒了作为取得财物之对价的关键事实，且主观上具有非法占有的目的。不是行为客观上带有一定的欺骗性就是诈骗。”［3］值得注意的是，张文中案件的再审判决认可了作为民营企业的物美公司具有该项目申报的主体资格， 而在实践中，相关情形则更为复杂。如我们办理的多起案件中，发现当前扶贫攻坚项目一般要求以农业合作社为主体进行申报，且需要农业合作社具有一定数量的农户参与，以实现带动共同脱贫致富的目的。实践中，对零散农户的整合较为困难，有的民营企业或个人就组织成立农业合作社，以小利说服农户签字但并不实际参与经营，或直接提供虚假的农户参与的签字的方式进行项目申报，获得相关项目资金或补贴 ；有的完全不从事农业生产，但虚假申报获得补贴。结合实际我们认为可区分三种情形分别对待。1. 不该享有而享有。企业或个体完全不从事该产业经营开发，或者所从事的经营开发项目不属于享受国家补贴的范围，而采用伪造材料的方法骗取国家相关补贴，涉嫌构成诈骗罪。2. 可以享有但不达条件。企业或个体实际从事可享有国家补贴的产业经营开发项目，但因主体资质、实力等达不到政策规定的享有补贴的条件，而弄虚作假申领国家补贴，但申领后全部或主要用于该项目经营开发的，应属于补贴申报中的违规行为，不应当以诈骗罪定性。对违规获取的补贴，可由相关部门按规定收回、责令经营者整改以符合补贴条件并进行行政处罚。3. 具备条件但夸大申报。企业或个体实际具备享受国家补贴的条件，但弄虚作假夸大申报的范围和数额，并获得超出应得的补贴，该情形要结合获取超额补贴的比例数量、用途来具体判定，如尽管获得超额补贴，但相较正常补贴比例不大且全部或主要用于该项目经营开发的，不宜以犯罪论处。二、行政因素介入对入罪的影响任何事物都有其存在所依托的环境。在市场经济不断发展的过程中，处处都可见到作为“看得见的手” 的政府调控、审批、管理、引导、扶持的存在，由于政策变化，利益驱动、部门衔接、地方保护等因素介入，对市场主体的经营行为往往也会产生直接影响。司法办案不能视而不见，对相关案件要注重从预见性、有责性等方面予以综合考量。典型的如在开展生态环保检察、公益诉讼等工作中，发现较为突出的问题是不少地方存在项目违规提前上马、先建设后审批、先排放后治理、先用地后办证、先砍伐后修复等情况，甚至有的项目一直处于无证违规建设运行状态，因为政策变化等原因完善手续遥遥无期。如果仅就该企业未办理手续违规占用农地、砍伐林木的行为和数量看，这些企业和企业主不少都达到入罪的标准，但简单入罪实有不妥，因为很多行为在当时是经过地方政府研究并认可的，有的还在办理手续过程中，有的则是因为涉及多头管理而部门之间的要求不衔接甚至存在矛盾冲突使得企业难于把握，必须具体分析妥善处理， 尤其是在主观归责方面要充分考虑当时片面强调发展的背景和公权力介入（往往是明示或默认的许可）的因素。［案例二］田某与王某及当地村委会签订转承包合同而获得甲县某乡一责任山的经营管理权，此前一直为王某承包。后田某到甲县国土局办理了《采矿许可证》，并正式成立采石场，类型为个人独资企业。之后田某又办理了《安全生产许可证》，开始进行矿山开采一系列经营活动直至案发。甲县森林公安局以非法占用农用地罪对田某经营的采石场立案侦查。本案涉及到的一个重要问题是相关法律规定冲突，根据我国《森林法》及其实施条例的规定，用地单位开采矿藏要占用、征用林地的，要向县级以上林业主管部门提出用地申请，并按照标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书后才能办理建设用地手续。［4］但《土地管理法实施条例》对于办理采矿许可证并没有要求先行办理建设用地许可的规定。“田某按照甲县国土局的审批要求办理了采矿许可证及其他相关的安全生产许可证、工商营业执照等，同时在甲县国土局缴纳了因采矿破坏矿山地质环境的恢复费用。因此，田某经营采石场是否需要办理“占用土地”的手续因为部门法的不同规定和甲县国土局与甲县林业局的执法冲突导致其法律义务上的冲突而难以履行。”［5］该类案件通过行政手段处理更为适宜。三、合理界定行贿罪中的“不正当利益”行贿罪最关键的问题是“为谋取不正当利益”的界定。最高人民法院、最高人民检察院2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”；2012年发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。以上规定较为原则，实践中有扩大化的倾向，如有实务者提出“只要是向司法机关、行政执法机关工作人员行贿的，都属于‘谋取不正当利益’；几乎所有商业活动、人事任免活动中发生的利益都可以评价为‘不正当利益’；只有那种依据正当程序必然获得的确定利益，才有可能成为‘正当利益’”。［6］我国一直以来是大行政权模式，行政权几乎覆盖社会经济方方面面，无论在项目建设、资格审批、资金拨付、监督检查等各个领域和环节，即便是在行政合同或行政主体与民营企业的民事交易、合作中，其身份也往往是其实质处于控制和主导的地位。基于各种原因，实践中权力滥用、怠于履职、变相刁难等情形并不鲜见。对此，我们认为在认定“不正当利益” 的问题上有几点值得重视。（一）“为谋不正当利益”是主观要件，但需要结合客观证据判断根据法条和解释，行贿罪的“为谋取不正当利益” 体现为行为人的主观意图，但案件办理中要结合客观事实进行判断，不能推测认定。一是结合证据审查行贿人要求提供的帮助是否违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定或违背公平、公正原则。二是在实际已谋取到利益的情况下，结合该利益是否属于不正当利益来判定。从张文中案中单位行贿再审改判无罪的理由中已充分体现该要旨——在向李某公司支付500 万元上，认定物美集团与粤财公司最终股权交易价格，是在粤财公司挂牌转让未果的情况下经多次谈判确定，且高于物美集团提出的受让价格，物美集团没有获取任何不正当利益。［7］三是贿赂手段本身不是认定“不正当利益”的依据，否则立法对该类犯罪规定“不正当利益”的要件没有独立存在的意义。（二）不应过于宽泛理解“谋取竞争优势”对于是否谋取竞争优势，要结合具体经济行为予以认定，当前事件中存在较大分歧的是在建设工程领域，因受到经济下行、地方负债高等因素影响，不少地方政府或平台公司发包的项目工程普遍存在结款难的问题，除正常的催要方式外，民营企业主往往为结款事宜托人寻求帮助，其中也出现以贿赂方式通关以顺利结款情形。［案例三］在任鲁才行贿案中，任鲁才通过时任聊城市政府副秘书长的胡某给东阿县交通局打招呼， 帮助李某讨要修路款。任鲁才送给胡某好处费现金 6 万元。山东省冠县人民法院于 2017 年 2 月作出判决， 未认定此事实构成犯罪。后经审判监督程序指令再审判决构成行贿罪，其理由之一是 ：“虽然催要修路款本身是合法的，任鲁才也未获得任何利益，但是任鲁才找到时任聊城市政府副秘书长的胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势”。对于该案，有司法实务者认为，结算工程款虽然是合法行为，但不是一种确定的可得利益，进而认同讨要工程款属于谋取竞争优势。［8］我们认为，应当具体分析案件中讨要工程款是否符合合同约定，如果符合，则不存在竞争优势的问题，因为依照合同履行确定义务乃市场经济之应有规则，何来竞争之说。如果此时不存在第三方也同样有主张债务履行的情况，更谈不上竞争一说。在张文中案件中，同样体现对谋取竞争优势需具体判断的精神。再审判决对在给赵某的 30 万元好处费上，认定物美集团与国旅总社经多次谈判后就股权转让达成一致，其间没有第三方参与股权收购，不存在排斥其他买家、取得竞争优势的情形，双方的交易没有违背公平原则。［9］值得重视的是， 2018 年 11 月最高人民检察院出台的《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》（以下简称《检察机关涉企解答》）虽未直接指出对本问题的意见，但也明确企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的行为涉嫌行贿犯罪的，具有因国家工作人员不作为而不得已行贿等情形的，要依法从宽处理，并强调因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不能认定为行贿犯罪。（三）不能仅因为存在挂靠行为即认定利益不正当自改革开放始，在建设工程等领域“挂靠”现象就一直存在。尽管我国《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第26条第2 款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。但实践中并没有得到很好执行。不得不正视的是，在资质审核较严、社会建设需求大、相关有资质企业有资质但无力广泛开拓市场的情况下，挂靠方式的灵活性的确在一定程度上迎合了经济建设的需求，也使得其至今仍是存在或变相存在于建设开发领域的一种常态。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，并明确借用人的诉讼地位和法律责任。最高人民法院《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函中，也明确“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”，实际上对挂靠行为予以客观确认。［10］实践中，曾有行贿案件仅因为民营企业或个体系挂靠正常中标并从事项目建设，后仅以其系挂靠违反相关规定，进而认定其取得并实施项目建设行为本身就是不正当利益。这种认定是不正确的， 实质上反映司法与现实的脱节。四、对于口袋和兜底罪名的限缩认定司法实践中对于非法经营罪的适用曾出现泛化随意的情况，2013年最高人民法院下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的通知》，严格限定非法经营罪中“国家规定”的范围，并要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件“对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。这一规定在很大程度上严格了非法经营罪的法律适用，遏制了非法经营罪口袋化的趋势。2016年王力军收购玉米案再审判决无罪，更是从实质危害性的角度对非法经营罪的认定予以明确。最高人民法院再审裁定指出 :“在司法实践中适用该项规定应当特别慎重， 相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理”。［11］对此，陈光中认为，市场经济的本质属性要求刑法对经济自由保持谦抑性的价值取向。国家对于经济领域进行调整，对于介入方式、程度应慎重，以惩罚必要性为原则，尽量限制和减少刑罚权的适用。［12］ 在非法经营罪去口袋化的同时，另两个罪名却在一段时间以来有成为兜底罪名的趋势，即骗取贷款罪成为认定贷款诈骗罪不能的兜底、非法吸收公众存款罪成为认定集资诈骗罪不能的兜底。（一）防止骗取贷款罪简单唯结果和数量论贷款诈骗罪作为金融诈骗类犯罪，和其他一般诈骗犯罪相同，都要求具有非法占有目的，而骗取贷款罪，则没有此要件要求。从刑法的罪状表述“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为”来看，构成该罪关键有两点 ：一是用欺骗行为取得贷款 ；二是给金融机构造成重大损失或有其他情节严重。而根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的，或者造成直接经济损失 20万元以上的，应予立案追究刑事责任。从规定上看，一方面有唯数量论倾向，即便没有损失，只要骗取100 万元以上贷款即构成犯罪 ；另一方面有唯结果论倾向，只有骗取金额或损失达成规定数量即构成犯罪。这对司法实践有重要的导向作用，而司法机关往往也简单化理解并适用，造成骗取贷款罪明显增多。应当看到，在银行授信贷款条件普遍较高的情况下，企业通过对申贷资料如财务状况进行造假以达到银行贷款标准，一旦出现贷款还不上就可能涉嫌贷款诈骗，同时根据追诉标准，即使贷款还上了，也可能被追究刑事责任。对此应当予以适度纠正，司法办案中要从社会危害性和追诉必要性的角度充分考量。正如有学者指出：“单纯的欺骗行为，其目的可能只是为了获取贷款，并不必然威胁到贷款安全，在没有威胁贷款安全的情况下，对刑法所需要保护的法益没有形成实质性的危险，仅仅是一种违反贷款准则的一般违规行为，不应将此种行为加以犯罪化。”［13］（二）严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限从浙江吴英集资诈骗案引发巨大争议和广泛讨论后，司法实践中对于集资诈骗罪的认定较为慎重，且焦点往往集中在非法占有目的的认定上。值得关注的是，这些年来，非法吸收公众存款罪越来越多的进入大众视线。从传统的通过线下宣传吸收方式到频繁出现“暴雷”的 P2P 网上金融模式，此类案件层出不穷。我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为予以犯罪化处理。这主要是基于对传统金融监管体制的维护。仅从其罪名和罪状表述中“存款” 的表述，实际上体现了当时是基于“银行”这一单一金融垄断主体而创设。有学者因此也对该罪正当性提出质疑：“我国刑法典这一规定只是基于未能遵循现代金融市场的基本规律，缺乏对合乎现代金融市场运作规律的金融交易本位的应有尊重，其制度正当性存在疑问”。［14］对此，我们认为对非法吸收公众存款的行为予以打击是必要的，在金融秩序和安全直接关乎国家和广大投资者利益的情况下，仅有民事和行政手段欠缺力度，我们应当看到当前企业融资的供需矛盾与金融状况的发展变化，准确区分非法吸收公众存款犯罪与经营活动中的正当融资行为。最高人民法院于2010年出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2014年出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2018 年出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》），明确了非法吸收公众存款的四个特征、入罪标准，也强调了对主观故意的认定和宽严相济刑事政策的适用，为司法实践提供了具体指引。结合实践，我们认为要把握好以下三点 ：一是准确把握“非法性”认定。按照《若干意见》规定，“以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”。但要注意对当前业态创新的必要包容与观察，如对于当前不少民营企业采取的互联网众筹模式。二是合理把握“利诱性”特点。“非法吸收公众存款罪规制的焦点显然不应是承诺还本付息或者给予回报的行为，而应是给予投资人不合常理的、违背企业运营规律的利润之行为，因为如此的返利诱惑会将投资人置于非常危险的境地”。［15］尽管司法解释关于“利诱性” 特征并未规定不合常理利息或利润，但在实践中，这往往是体现主体非法吸存主观意图，是否确系经营所需的重要方面。对于所吸资金确系自身合理经营所需的，可不入罪。对此，最高人民检察院《检察机关涉企解答》也明确指出：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚 ；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。注释 ：［1］陈兴良 ：《走向哲学的刑法》，法律出版社 1999年版，第 468 页。［2］刘忠：《读解双规》，《中外法学》2016 年第 1 期。［3］袁彬：《民营企业产权刑法保护的司法出罪路径及其扩张》，《法律适用》2018年第12期。［4］参见李涛：《合法经营的采石场未办理征占用林地审批手续是否当然构成非法占用农用地罪》，《法制博览》2016年11月（上）。［5］同前注［4］。［6］苗有水 ：《解读刑法上的“谋取不正当利益”》，《人民法院报》2018 年 4 月 11 日。［7］参见张文中案件再审判决书。［8］同前注［6］。［9］同前注［7］。［10］“确认”是中性词，并无肯定和认可的意义，只是承认该形式的客观存在并在法律关系中予以实事求是的对待。［11］参见王力军非法经营案再审裁定书。［12］刘子阳 ：《“玉米收购案”个案监督明确兜底款项适用条件》，中国新闻网www.chinanews.com/sh/2017/02-18/8153084.shtml， 最后访问日期 :2019 年7月 13 日。［13］孙国祥 ：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016 年第 5 期。［14］姜涛 ：《联网金融所涉及犯罪的刑事政策分析》，《华东政法大学学报》2014 年第 5 期。［15］阴建峰、刘雪丹：《民营企业平等刑法保护的多维透视》，《贵州民族大学学报 ( 哲学社会科学版 )》2018年第1期。*本文刊登在《中国检察官》2019年9月下（经典案例），荣获“2019 年度分州市院和基层院优秀调研文章三等奖”。监制 | 姜昕编辑 | 虞滢颖审核 | 吴平-END-