2021年1月1日起，《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的正式实施，开创了我国法律保护担保人合法权益的新时代。《中华人民共和国民法典》之前的担保法律制度重点是考虑如何保护债权人的利益。从《中华人民共和国民法典》开始，债务人、担保人合法权益保护也将得到很大强化。1. 债权人与保证人非书面约定保证责任，保证人不承担责任。《中华人民共和国民法典》第六百八十五条规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，则保证合同成立。《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定的合同，应当采用书面形式订立，若当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，则该合同成立。（2016）苏0382民初1736号裁判认为：对于袁一诚向张跃军所借款项，李战坤只是提供口头保证，并未签订书面合同。原告张跃军也无证据可以证明李战坤已经履行了主要担保义务，故保证合同不成立，李战坤不应承担保证责任。2. 债权人在保证期间未向保证人提起诉讼仲裁或者主张权利，保证人不承担责任。《中华人民共和国民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间内请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。《中华人民共和国民法典》规定：没有约定或者约定不明的，保证期间为主履行期间届满后6个月。3. 一般保证人的先诉抗辩权有权拒绝承担担保责任。《中华人民共和国民法典》第六百八十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁的，并就债务人财产依法强制执行但仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。一般保证人的先诉抗辩权，新旧法律规定的前提条件一致，均要求主合同经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行，变化在例外情形中。4. 债务人破产开始后，保证人保证期间已经届满，债权人在破产程序终结后6个月也无权要求保证人承担责任。“担保法解释”第四十四条规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。貌似在债务人破产的情形下保证期间不再作为保证责任的考量因素。结合最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复意见，“第四十四条仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”，可以看出债务人破产并未排除保证期间内的适用，即只有在保证期间尚未届满时债务人破产，债权人未向保证人主张保证责任的，在破产程序终结后六个月内仍可向保证人主张。但是，若在债务人破产时已经超过了保证期间，则无前述规定适用的空间。《中华人民共和国民法典》第六百八十七条规定：在债务人破产时，一般保证的保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接向其主张保证责任。5. 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力《中华人民共和国民法典》第六百九十六条规定：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。债权人转让部分债权而未通知保证人的，保证人对债权人尚未转让的部分债权承担担保责任。即应当由债权人在保证期间内向保证人主张权利或诉讼仲裁，债权人没有主张的，保证人不承担保证责任。债权人转让全部债权而未通知保证人的，债权受让人而非债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人不承担任何保证责任。6. 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。《中华人民共和国民法典》第六百九十六条规定：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。保证人书面约定禁止转让债权，在未经保证人书面同意的情况下，债权人对外转让债权的，即使债权人通知了保证人，保证人对受让人也绝对不承担任何保证责任。受让人即使在保证期间内向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人对原债权人及债权受让人均不承担担保责任。7. 保证期间过后，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，不构成新的保证。《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》云南、河北、四川省高级人民法院：云高法[2003]69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、(2003)冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法[2003]69号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满，债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求其承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法相关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。《中华人民共和国民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。保证期间经过后，保证人已经终局的不再承担保证责任，除非债权人与保证人重新就保证事宜达成一致。但保证期间经过后，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，首先不构成债权人的保证邀约，其次保证人单纯签字的行为也不构成承诺，故不构成新的保证。8. 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。《中华人民共和国民法典》第六百九十七条规定：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。债务人对外转让债务，需经过债权人同意，也需要保证人同意。债权人不同意债务人转让债务的，债务不发生转让。债权人同意债务人转让债务的，而保证人没有同意的，债务转移也发生效力，但保证人对转让后的债务不再承担保证责任。9. 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利而致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任《中华人民共和国民法典》第六百九十八条规定：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。银行作为金融机构在贷款及保证合同中常常会约定，保证人在贷款银行开设账户，一旦债务人逾期偿还银行贷款，贷款银行有权从保证人在贷款银行开设的银行账户中直接划扣逾期贷款本息。但是，在债务人或者第三人同时向贷款银行提供不动产抵押的，银行为了方便执行而放弃或怠于执行不动产抵押的，保证人在抵押财产的价值范围内不再承担保证责任。10. 保证人可以主张债务人对债权人的时效抗辩。债务人放弃时效抗辩的，保证人仍有权向债权人主张时效抗辩。11. 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。12. 债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人、债权人知情权的，保证人可以诉讼撤销该保证行为。《中华人民共和国民法典》第一百四十八条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十九条规定：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在原来《担保法》时代，对债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人、债权人知情的，同样有明文规定。《担保法》第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《担保法》司法解释第四十条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。民法典时代明确发生以上情形时，保证人可以诉讼仲裁方式予以撤销担保行为。13. 债务人提供的抵押与保证人的保证并存时，保证人有可能免责。《中华人民共和国民法典》第四百零九条规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本条在《物权法》的第一百九十四条已经有过规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。14. 主合同无效，担保合同无效。《担保法》司法解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任; 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《中华人民共和国民法典》第三百八十八条：主债权债务合同无效的，担保合同无效，法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。民法典未在保证章节规定主合同无效而导致担保合同无效，在第四编担保物权的一般规定中予以体现。民法典同时规定：担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。律师认为保证作为其他具有担保功能的合同可以适用该条款。15、保证合同无效，保证期间也能约束债权人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的实施第三十三条：保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。16、分公司未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条：公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。17、机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五条：机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。18、担保人对超出债务人应当承担的责任范围以外的债务，不承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条：当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。19、居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五条：居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。20、以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六条：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。21、公司的法定代表人超越权限代表公司与非善意相对人订立担保合同，担保合同对公司不发生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。22、同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间没有约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。23、受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十四条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。24、债务人借新还旧，旧贷担保人不承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。25、债务人借新还旧，新贷担保人与旧贷担保人不同且不知借新还旧的，新贷担保人不承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。26、主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。27、主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任。28、保证人在承担了担保责任之后，可以向债务人追偿，但在和其他担保人之间没有追偿约定之外，不能向其他担保人追偿向债务人不能清偿部分。29、承担代偿责任的保证人向债务人追偿未果后才能向其他保证人追偿。刘贵祥（最高人民法院审委会副部级专职委员）在《民法典关于担保的几个重大问》中认为：那就是保证人向其他保证人追偿前，是否需先向主债务人追偿？是否只有在无法向主债务人追偿时，才能向其他保证人追偿？我认为，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。30、共同保证中，债权人仅向部分保证人在保证期间内主张权利的，债权人无权要求其他保证人代为清偿担保的债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十九条：同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。31、相互有追偿权的两个以上的保证人，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人有权主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。32、主债务被重新确认的，主债务人丧失原时效抗辩权，主债务时效因中断而重新计算。主债务的重新确认不影响保证人享有和行使主债务时效抗辩权。33、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，债权人超过上述六个月期限后向保证人主张权利的，保证人不承担责任。34、一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。35、连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本未送达保证人的，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。36、债权人在破产程序终结后的6个月后向保证人主张未获清偿部分的权利，人民法院不予支持。37、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权人在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。38、在由第三人提供保证并由债务人自身提供不动产抵押的混合担保中，债权人未经保证人同意就为债务人办理了抵押登记注销并接受债务人另行提供的其他抵押物担保的，仍应认为债权人对债务人物保的放弃，保证人在相应范围内应免除保证责任。根据物权法第一百九十四条“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下，施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。案件来源：（2018）最高法民终966号。39、债权人过错导致物保流失，视为其放弃物保。因损害了保证人顺位信赖利益，保证人在债权人丧失优先受偿权益范围内（物保范围内）免除保证责任。裁判要旨：本案中债权人过错导致物保流失，未尽到谨慎注意义务，视为其放弃物保，保证人在债权人丧失优先受偿权益范围内（物保范围内）免除保证责任。鉴于保证人保证范围为120万借款本息，而案涉抵押物由债务人以150万元的价格出售给案外人，抵押物价值超出保证范围，故保证人无须承担任何责任。案件来源：河北高院《〖以案说法〗债权人放弃物保，人保在物保的范围内免责》。40、债权人不依约设定债务人物保，有信赖利益的保证人免责。裁判要旨：若保证人是在得知债务人与债权人已签订质押合同的情况下才为该债务提供连带责任保证（且保证合同中并未对债权实现顺序进行约定），但事后债权人并未要求债务人交付质押物导致质权未设立的，应当认定保证人享有顺位信赖利益，其有权在质权不能设立价值范围内免除保证责任。案件来源：（2017）最高法民申925号。41、同一债权上既有人的担保，又有债务人提供的物的担保，债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，保证人对此并无过错的，债权人应对质权未设立承担不利后果。裁判要旨：混合担保中债务人提供的担保物权未设立，其他保证人可否在物的担保的债权范围内免责，应当结合债权人和主债务人的过错情况、保证人有无过错、当事人对债权实现顺位有无约定等因素，基于诚实信用、公平原则以及债务人最终责任原则，综合判断应否保护保证人合理的顺位信赖利益。债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，债务人应对质权未设立承担违约赔偿责任，债权人怠于请求交付和监管质物应视为放弃质权的行为。物权法第176条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明文规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人放弃质权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应依物权法第218条的规定在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。案件来源：最高人民法院公报案例2018年第1期，刊登了最高法院（2017）最高法民申925号判决。42、债权人明确放弃部分保证人的保证责任的，其他保证人相应减免责任。43、连带责任保证中，当债权人仅向主债务人主张权利而未向保证人主张权利时，保证债务的诉讼时效不因主债务的诉讼时效中断而中断，债权人超过保证诉讼时效而要求保证人承担保证责任的，人民法院不予支持。44、债权人明知续贷资金用于偿还过桥资金，也应认定为“借新还旧”，保证人免责。以过桥资金归还旧贷再以新贷（续贷资金）偿还过桥资金的方式，并未因过桥资金的介入而改变借款人用新贷还旧贷的实质，应认定为以贷还贷，适用以贷还贷的规则，如果保证人不知道是以贷还贷，保证人免责，但保证人是旧贷的保证人除外。综上，在民法典背景下，债权人对外借款的法律风险要远远大于保证人。⏩ 转载自湖南高院  ⏪-end-

权威观点最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 主编《中华人民共和国民法典总则编理解与适用【下】》从《合同法》到《民法总则》再到《民法典》，总的精神是违法无效的“法＂限于法律、行政法规，违反规章原则上不影响合同效力。违反规章同时构成违背公序良俗，即规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，此时之所以认定合同无效，不是因为违反了规章，而是因为违背了公序良俗。但这并不意味着在考察某一合同是否违背公序良俗时，完全可以置规章千不顾。因为只有当一个合同违反了规章的强制性规定时，才会引发是否存在违背公序良俗的问题。在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，与违法无效的考察顺序较为相似，一般也要考察以下几方面的因素：(1) 规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，抑或是对监管对象进行合规性监管。一般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。另一方面，要考察规章规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易否定合同的效力。(2) 交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题。(3) 监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力。但是违反规章的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑。(4) 社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背公序良俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，肯定或者否定某一类交易行为的效力对整个行业有何影响。权威案例《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第9期（总第155期）最高人民法院（2008）民提字第61号裁判要旨人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。但在法律、行政法规没有规定,而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下,可以参照适用行政规章认定合同效力。二、当事人双方签订的《宣传营销协议书》、《补偿协议》是否有效。当事人争议主要集中在三个方面：(一)德法利公司是否介入彩票的发行、销售领域，合同是否因之无效问题。第一，关于法律适用问题。《合同法解释(一)》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，在本案合同效力的认定上，不应以行政规章的规定为认定依据。但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。福利彩票是为筹集社会福利事业发展资金而发行的取得中奖权利的凭证。发行福利彩票的宗旨是“扶老、助残、救孤、济贫”，其目的是为社会福利事业和社会保障事业筹集更多资金，具有公益性。鉴于该性质和目的，民政部是国务院批准在全国发行中国福利彩票的唯一政府职能部门，其他任何部门和地方无权擅自发行福利彩票。因此，国发[1993]34号《国务院关于进一步加强彩票市场管理的通知》第三条规定：“企事业单位或者个体工商户一律不得发行、经营彩票或变相彩票”。民办发[1994]34号《中国福利彩票管理办法》第二十四条规定：“福利彩票的发行和经营管理不得对外合作”。之后，为贯彻落实国务院第84次总理办公会议提出的“加强监管、整顿机构、改进工作、降低发行费用，适度扩大发行，提高筹资比例，新增加法人资金收入主要用于补充社会保障基金”的要求，民政部报请国务院同意，经研究制定下发了民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》。该通知规定：“电脑票在营销策划、技术服务、设备提供或维护等方面，允许有关公司参与合作。”该通知同时规定，“原有民政部关于福利彩票工作的文件中与此相冲突的以本通知为准。”在本案纠纷一审诉讼期间，2001年9月4日，民政部办公厅作出的民办函[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》对《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》的前述出台背景进行了说明，该复函同时指明：“本规定允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，主要是利用有关专业公司在营销策划方面的专业能力为电脑彩票扩大发行规模提供服务。而且，有关专业公司仅仅是参与合作，提供市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务，不得进入经营销售领域。”根据国发[2001]35号《国务院关于进一步规范彩票市场管理的通知》关于“财政部负责起草、制定国家有关彩票管理的法规、政策；管理彩票市场，监督彩票的发行和销售活动”的授权规定，财政部2002年3月1日颁发的财综[2002]13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第八条规定：“彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务。”本案诉争的《宣传营销协议书》和《补充协议》订立于2000年，履行期限跨越[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》生效之时，二审判决作出时间为2003年7月25日。根据法律适用的基本原则，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。如果根据查明的事实，《宣传营销协议书》和《补充协议》约定的内容仅是属于前述规定允许的专业公司在市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务中参与合作，而未进入经营销售领域的，则应适用前述协议颁布之后的法律、行政法规的规定，认定上述协议有效；如果合作超出了前述规定的合作范围，导致德法利实质介入福利彩票的发行和销售，则也根据前述规定认定上述协议无效。第二，德法利公司是否实质介入福利彩票的发行和销售。关于《宣传营销协议书》名称中营销两字的理解，有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。关于合同中约定的德法利公司的义务范围中的制定、实施营销方案，协助各销售网点搞好营销工作，条件成熟时逐步建立连锁式营销网络，并从事与福利彩票相关的即开彩票、电视彩票及网络彩票的业务的理解，也有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。究竟应作何理解，应结合合同目的、合同中其他条款以及德法利公司实质从事的法律行为的性质进行分析。根据该协议书引言和第一条的表述，安徽福彩中心聘请德法利公司协助进行宣传营销工作，安徽彩票中心是福利彩票的承销者、主办者，负责整体工作。德法利公司负责协助其宣传营销方面的事务。由此可见，福利彩票的承销者是安徽彩票中心，德法利公司只负责协助其宣传营销方面的事务。在本院再审庭审过程中，除安徽华安会计师事务所作出的审计报告书附表中载明的一笔德法利公司为考察市场布点情况所付出租车费的证据外，安徽彩票中心并无其他证据证明德法利公司在实际的工作中参与了彩票的发行和销售。而该证据既可以理解为是协助营销策划、考察网点，也可以理解为德法利公司亲自进行布点营销，从事销售行为，在无其他证据佐证的情形下，不能当然理解为其证明德法利公司实质参与了销售活动。因此，安徽彩票中心并无充分证据证明德法利公司实际参与销售活动，《宣传营销协议书》及其《补充协议》不应因此认定无效。德法利公司关于协议有效的再审理由成立，本院予以支持，安徽省高级人民法院的再审认定不当，应予纠正。(二)当事人双方约定提成费为销售总额的3％，是否属于变更福利彩票销售资金各费用比例，损害社会公共利益的行为。《中国福利彩票管理办法》第十八条规定：“福利彩票销售总额为彩票资金。彩票资金分解为奖金、管理资金、社会福利资金。其中奖金不得低于彩票资金的50％，管理资金不得高于彩票资金的20％，社会福利资金不得低于彩票资金的30％”。中国福利彩票发行中心中彩字[2000]13号文件规定，彩票资金扣除奖金和社会福利基金后为发行收入。发行收入用于支付电脑彩票的成本支出和经营费用。民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》第四(十二)部分规定：“根据国务院决定，从2001年起，彩票资金分割比例调整为：奖金不低于50％，福利金不低于35％，发行费用不高于15％”。根据民政部民办函[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请示的复函》的规定，专业性公司所获取的报酬只得从发行费中提取，不得从福利彩票销售总额中按比例提取，是因为销售总额包括福利金、奖金和发行费三部分，直接从彩票销售总额中提成，减少了上述三项资金的比例，与福利彩票发行的宗旨和性质相违背，变相地造成了公司介入福利彩票的发行销售，违反规定。本案中，德法利公司所获得的报酬显然是其协助安徽彩票中心进行销售宣传、策划而得的报酬，因此，其应属于发行费用的范畴。从《补充协议》关于“宣传营销提成费用的比例不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”约定的文义也可以推出，彩票销售总额只是计算德法利公司宣传营销提成费用的依据，营销提成费用应按约定比例从销售总额用途中的发行费用中提取。发行费在福利彩票资金分配比例中，在2000年前占彩票销售总额20％，2001年做出调整后该比例变更为15％。当事人双方约定的提成比例的上限为销售总额的3％，该比例仅占全部发行费用的一部分，并未影响到其他两部分资金的提取比例，不会损害社会公共利益。再者，财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，按彩票销量的一定比例支付服务费为国际通行做法，也是我国彩票机构普遍采取的结算方式。综上，德法利公司从销售总额的发行费用中提取相关营销提成费用的约定应解释为其从发行费中提取相应的提成费用，符合该费用的使用目的，并未影响到福利彩票销售资金中其他两类资金的比例，不存在损害社会公共利益的情形，故安徽彩票中心关于该约定变更福利彩票销售资金各费用比例，损害了社会公共利益的答辩理由不能成立，本院不予支持。(三)提成费用的约定是否过高，是否有违劳动报酬的本质，是否影响合同效力问题。依据《宣传营销协议书》和《补充协议》的约定，德法利公司每年投入宣传营销费用和付出相关劳动进行宣传策划工作，故有权获得相应劳动报酬。当然，该报酬应与投入相应，在投入和收入明显悬殊的情形下，应予适当调整。前述财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，湖北福彩中心在签订协议时缺乏前瞻性和预见性，低估了彩票市场的快速发展，导致穗彩公司可能获利较多的不合理因素，应当进行整改。因此，如果本案存在继续履行的可能性，在合同依约履行的情形下，能否完全按照合同的约定提取比例计算之后的劳动报酬，需考量投入和收入的数额，以公平原则进行衡量。但就本案而言，由于安徽彩票中心已不履行合同达两年多时间，合同已不存在继续履行的可能性，应予解除。因此，应根据德法利公司已投入的费用和其要求给付的报酬之间是否相差悬殊，是否有违公平原则进行确定。根据审计报告所做结论，2000年8月初至2001年9月末，安徽省福利彩票发行中心宣传营销部累计发生费用为7148246．21元。此后，该经营部又继续支出了费用131011．11元。现德法利公司要求给付其宣传营销提成费用7273174元(计算至2001年9月)，应认定其支出与诉请要求给付的费用相差并不悬殊，公平合理。综上，《宣传营销协议书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应认定有效。安徽彩票中心单方终止合同的履行，已构成根本违约，合同应予解除。德法利公司在一审提起反诉，请求安徽募办继续履行协议，以及依协议给付宣传营销提成费用。其虽在本院再审期间变更诉讼请求，但由于该变更的诉讼请求超出了原审审理范围，且不属于应作为再审审理范围的特殊情形，故对其再审变更的请求，本院不予支持，其可另案解决。安徽省高级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。安徽省高级人民法院的再审判决适用法律错误，应予纠正。来源：民事法律参考编辑：宋志国审核：傅德慧-end-

《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，这部“社会生活的百科全书”与我们的生活息息相关、密不可分。人民法院新闻传媒总社推出“每日一‘典’”栏目，每天带你读一则民法典的亮点法条。今天，让我们一起来看第六百八十八条。连带责任保证人履行债务的责任，与债务人相同吗？请看民法典相关法条：第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。来源：人民法院新闻传媒总社文案：黄慕泽丨设计：张雨薇丨编辑：陶羽黛-end-

权威观点最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 主编《中华人民共和国民法典总则编理解与适用【下】》从《合同法》到《民法总则》再到《民法典》，总的精神是违法无效的“法＂限于法律、行政法规，违反规章原则上不影响合同效力。违反规章同时构成违背公序良俗，即规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，此时之所以认定合同无效，不是因为违反了规章，而是因为违背了公序良俗。但这并不意味着在考察某一合同是否违背公序良俗时，完全可以置规章千不顾。因为只有当一个合同违反了规章的强制性规定时，才会引发是否存在违背公序良俗的问题。在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，与违法无效的考察顺序较为相似，一般也要考察以下几方面的因素：(1) 规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，抑或是对监管对象进行合规性监管。一般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。另一方面，要考察规章规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易否定合同的效力。(2) 交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题。(3) 监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力。但是违反规章的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑。(4) 社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背公序良俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，肯定或者否定某一类交易行为的效力对整个行业有何影响。权威案例《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第9期（总第155期）最高人民法院（2008）民提字第61号裁判要旨人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。但在法律、行政法规没有规定,而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下,可以参照适用行政规章认定合同效力。二、当事人双方签订的《宣传营销协议书》、《补偿协议》是否有效。当事人争议主要集中在三个方面：(一)德法利公司是否介入彩票的发行、销售领域，合同是否因之无效问题。第一，关于法律适用问题。《合同法解释(一)》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，在本案合同效力的认定上，不应以行政规章的规定为认定依据。但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。福利彩票是为筹集社会福利事业发展资金而发行的取得中奖权利的凭证。发行福利彩票的宗旨是“扶老、助残、救孤、济贫”，其目的是为社会福利事业和社会保障事业筹集更多资金，具有公益性。鉴于该性质和目的，民政部是国务院批准在全国发行中国福利彩票的唯一政府职能部门，其他任何部门和地方无权擅自发行福利彩票。因此，国发[1993]34号《国务院关于进一步加强彩票市场管理的通知》第三条规定：“企事业单位或者个体工商户一律不得发行、经营彩票或变相彩票”。民办发[1994]34号《中国福利彩票管理办法》第二十四条规定：“福利彩票的发行和经营管理不得对外合作”。之后，为贯彻落实国务院第84次总理办公会议提出的“加强监管、整顿机构、改进工作、降低发行费用，适度扩大发行，提高筹资比例，新增加法人资金收入主要用于补充社会保障基金”的要求，民政部报请国务院同意，经研究制定下发了民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》。该通知规定：“电脑票在营销策划、技术服务、设备提供或维护等方面，允许有关公司参与合作。”该通知同时规定，“原有民政部关于福利彩票工作的文件中与此相冲突的以本通知为准。”在本案纠纷一审诉讼期间，2001年9月4日，民政部办公厅作出的民办函[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》对《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》的前述出台背景进行了说明，该复函同时指明：“本规定允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，主要是利用有关专业公司在营销策划方面的专业能力为电脑彩票扩大发行规模提供服务。而且，有关专业公司仅仅是参与合作，提供市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务，不得进入经营销售领域。”根据国发[2001]35号《国务院关于进一步规范彩票市场管理的通知》关于“财政部负责起草、制定国家有关彩票管理的法规、政策；管理彩票市场，监督彩票的发行和销售活动”的授权规定，财政部2002年3月1日颁发的财综[2002]13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第八条规定：“彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务。”本案诉争的《宣传营销协议书》和《补充协议》订立于2000年，履行期限跨越[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》生效之时，二审判决作出时间为2003年7月25日。根据法律适用的基本原则，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。如果根据查明的事实，《宣传营销协议书》和《补充协议》约定的内容仅是属于前述规定允许的专业公司在市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务中参与合作，而未进入经营销售领域的，则应适用前述协议颁布之后的法律、行政法规的规定，认定上述协议有效；如果合作超出了前述规定的合作范围，导致德法利实质介入福利彩票的发行和销售，则也根据前述规定认定上述协议无效。第二，德法利公司是否实质介入福利彩票的发行和销售。关于《宣传营销协议书》名称中营销两字的理解，有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。关于合同中约定的德法利公司的义务范围中的制定、实施营销方案，协助各销售网点搞好营销工作，条件成熟时逐步建立连锁式营销网络，并从事与福利彩票相关的即开彩票、电视彩票及网络彩票的业务的理解，也有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。究竟应作何理解，应结合合同目的、合同中其他条款以及德法利公司实质从事的法律行为的性质进行分析。根据该协议书引言和第一条的表述，安徽福彩中心聘请德法利公司协助进行宣传营销工作，安徽彩票中心是福利彩票的承销者、主办者，负责整体工作。德法利公司负责协助其宣传营销方面的事务。由此可见，福利彩票的承销者是安徽彩票中心，德法利公司只负责协助其宣传营销方面的事务。在本院再审庭审过程中，除安徽华安会计师事务所作出的审计报告书附表中载明的一笔德法利公司为考察市场布点情况所付出租车费的证据外，安徽彩票中心并无其他证据证明德法利公司在实际的工作中参与了彩票的发行和销售。而该证据既可以理解为是协助营销策划、考察网点，也可以理解为德法利公司亲自进行布点营销，从事销售行为，在无其他证据佐证的情形下，不能当然理解为其证明德法利公司实质参与了销售活动。因此，安徽彩票中心并无充分证据证明德法利公司实际参与销售活动，《宣传营销协议书》及其《补充协议》不应因此认定无效。德法利公司关于协议有效的再审理由成立，本院予以支持，安徽省高级人民法院的再审认定不当，应予纠正。(二)当事人双方约定提成费为销售总额的3％，是否属于变更福利彩票销售资金各费用比例，损害社会公共利益的行为。《中国福利彩票管理办法》第十八条规定：“福利彩票销售总额为彩票资金。彩票资金分解为奖金、管理资金、社会福利资金。其中奖金不得低于彩票资金的50％，管理资金不得高于彩票资金的20％，社会福利资金不得低于彩票资金的30％”。中国福利彩票发行中心中彩字[2000]13号文件规定，彩票资金扣除奖金和社会福利基金后为发行收入。发行收入用于支付电脑彩票的成本支出和经营费用。民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》第四(十二)部分规定：“根据国务院决定，从2001年起，彩票资金分割比例调整为：奖金不低于50％，福利金不低于35％，发行费用不高于15％”。根据民政部民办函[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请示的复函》的规定，专业性公司所获取的报酬只得从发行费中提取，不得从福利彩票销售总额中按比例提取，是因为销售总额包括福利金、奖金和发行费三部分，直接从彩票销售总额中提成，减少了上述三项资金的比例，与福利彩票发行的宗旨和性质相违背，变相地造成了公司介入福利彩票的发行销售，违反规定。本案中，德法利公司所获得的报酬显然是其协助安徽彩票中心进行销售宣传、策划而得的报酬，因此，其应属于发行费用的范畴。从《补充协议》关于“宣传营销提成费用的比例不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”约定的文义也可以推出，彩票销售总额只是计算德法利公司宣传营销提成费用的依据，营销提成费用应按约定比例从销售总额用途中的发行费用中提取。发行费在福利彩票资金分配比例中，在2000年前占彩票销售总额20％，2001年做出调整后该比例变更为15％。当事人双方约定的提成比例的上限为销售总额的3％，该比例仅占全部发行费用的一部分，并未影响到其他两部分资金的提取比例，不会损害社会公共利益。再者，财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，按彩票销量的一定比例支付服务费为国际通行做法，也是我国彩票机构普遍采取的结算方式。综上，德法利公司从销售总额的发行费用中提取相关营销提成费用的约定应解释为其从发行费中提取相应的提成费用，符合该费用的使用目的，并未影响到福利彩票销售资金中其他两类资金的比例，不存在损害社会公共利益的情形，故安徽彩票中心关于该约定变更福利彩票销售资金各费用比例，损害了社会公共利益的答辩理由不能成立，本院不予支持。(三)提成费用的约定是否过高，是否有违劳动报酬的本质，是否影响合同效力问题。依据《宣传营销协议书》和《补充协议》的约定，德法利公司每年投入宣传营销费用和付出相关劳动进行宣传策划工作，故有权获得相应劳动报酬。当然，该报酬应与投入相应，在投入和收入明显悬殊的情形下，应予适当调整。前述财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，湖北福彩中心在签订协议时缺乏前瞻性和预见性，低估了彩票市场的快速发展，导致穗彩公司可能获利较多的不合理因素，应当进行整改。因此，如果本案存在继续履行的可能性，在合同依约履行的情形下，能否完全按照合同的约定提取比例计算之后的劳动报酬，需考量投入和收入的数额，以公平原则进行衡量。但就本案而言，由于安徽彩票中心已不履行合同达两年多时间，合同已不存在继续履行的可能性，应予解除。因此，应根据德法利公司已投入的费用和其要求给付的报酬之间是否相差悬殊，是否有违公平原则进行确定。根据审计报告所做结论，2000年8月初至2001年9月末，安徽省福利彩票发行中心宣传营销部累计发生费用为7148246．21元。此后，该经营部又继续支出了费用131011．11元。现德法利公司要求给付其宣传营销提成费用7273174元(计算至2001年9月)，应认定其支出与诉请要求给付的费用相差并不悬殊，公平合理。综上，《宣传营销协议书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应认定有效。安徽彩票中心单方终止合同的履行，已构成根本违约，合同应予解除。德法利公司在一审提起反诉，请求安徽募办继续履行协议，以及依协议给付宣传营销提成费用。其虽在本院再审期间变更诉讼请求，但由于该变更的诉讼请求超出了原审审理范围，且不属于应作为再审审理范围的特殊情形，故对其再审变更的请求，本院不予支持，其可另案解决。安徽省高级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。安徽省高级人民法院的再审判决适用法律错误，应予纠正。来源：民事法律参考编辑：宋志国审核：傅德慧-end-

提供劳务者受害责任纠纷，是指在劳务关系存在的前提下提供劳务一方因劳务受到损害，就损害赔偿责任的承担所引发的争议，具体包含个人之间的劳务关系以及个人与非个人之间的劳务关系两种类型。此类案件的审理不仅关涉提供劳务者生命健康权的救济与保护，亦涉及接受劳务方的用工风险化解与生存发展之间的平衡。妥善审理此类案件需要正确厘清各方主体之间的法律关系，准确认定损害赔偿责任主体与赔偿范围，依法保护各方当事人的合法权益。现结合典型案例对此类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。本期刊发《提供劳务者受害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》提供劳务者受害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点1典型案例案例一：涉及劳务关系类型的认定A公司需对攀岩岩壁进行拆除，提供安全帽、安全带、止坠器等安全防护工具，由王某等三人共同施工。王某佩戴安全带进行登高切割作业时，脚踩处方钢发生脱焊致其坠落受伤。王某具有从事金属焊接切割的特种作业操作证，但无高处作业类别资质。王某主张A公司与其之间系劳务雇佣关系，诉请要求A公司对其各项损失承担赔偿责任。A公司辩称与王某之间系承揽合同关系。案例二：涉及非个人之间劳务关系下归责原则的适用徐某与B公司签订《个人承包服务协议》，约定B公司将服务项目（或承接的第三方服务项目）承包或分包给徐某，双方根据项目的交付结果结算服务费。实际操作中，B公司根据配送订单向徐某结算报酬。后徐某于订单配送服务过程中摔伤，诉请要求B公司按照无过错责任原则对其各项损失承担赔偿责任。B公司辩称应当适用过错责任原则认定责任比例。案例三：涉及接受劳务方主体的认定C公司因某项目缺少搬运工人要求D公司提供劳务人员。周某等人经职业介绍所介绍，由D公司员工陈某安排至C公司从事搬运工作。陈某以D公司的名义向C公司收取劳务费等，并负责人员考勤管理、劳务报酬发放，但由C公司工作人员负责现场工作任务统筹。周某搬运货物时不慎从货车上摔下受伤，诉请要求C公司对其各项损失承担赔偿责任。C公司辩称D公司系接受劳务方，其与D公司之间系劳务分包关系。案例四：涉及损害是否因劳务所致的认定林某受雇于E环卫公司从事道路路面清扫工作。事发当日林某清理沿街二楼商户过道内的垃圾后，下楼过程中倒地受伤，诉请要求E公司对其各项损失承担赔偿责任。E公司辩称林某工作内容为固定路段的马路清扫，并不包括到路边商户内收取垃圾，且公司禁止保洁员收集可回收废品进行变卖，故林某并非因劳务受到损害。2提供劳务者受害责任纠纷案件的审理难点（一）劳务关系类型复杂认定难在提供劳务者受害责任纠纷案件中，当事人之间劳务关系类型不同，接受劳务方所需承担责任的认定规则亦有不同。司法实践中，由于劳务关系多具有临时用工性质，双方未订立书面合同、未明确约定权利义务的情况较为普遍，加之不同类型的劳务关系间存在相似性，准确把握认定提供劳务者与接受劳务方之间的劳务关系类型存在难度。在装饰装修等行业中，多重承包发包关系、承揽关系与一般劳务关系共存的情况尤为突出，需要综合各类因素加以区分甄别。（二）接受劳务方主体认定争议大实践中由于经济生产的复杂及社会分工的细化，相当数量的劳务活动涉及发包人、分包人、雇主等诸多主体。2004年施行的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条明确，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。除此情形，雇主责任显著区别于发包人、分包人。需要注意的是，最高法院2020年修订的《人身损害赔偿若干问题的解释》已将上述第11条规定删除，提供劳务者受害责任纠纷中发包人、分包人对提供劳务者受害的责任如何认定，需要等待新的司法解释出台后再行判断。用工实践中，由于未签订书面劳务合同的情况普遍存在，认定与提供劳务者建立劳务关系的主体存在较大争议。（三）因劳务受到损害的审查标准把握难工伤保险待遇纠纷中，劳动者受到的人身损害是否属于工伤由工伤认定作为前置程序加以判定。提供劳务者受害责任纠纷中，对于提供劳务者是否因劳务受到损害，需由法院依据人身损害发生的时间、地点、原因、与劳务活动的关联性等因素加以审查认定。实践中由于接受劳务方对于劳务活动的监督管理较为松散，纠纷双方往往对损害发生的过程及原因存在争议，证据固定方面亦多有欠缺，因此对于提供劳务者是否因劳务受到损害以及各自过错的认定存在较大难度。（四）非个人之间劳务关系中归责原则的适用存争议审理提供劳务者受害责任纠纷案件的主要法律依据是《民法典》第1192条规定，原依据还包括《侵权责任法》第35条及2020年修订前的《人身损害赔偿若干问题的解释》第11条。《民法典》第1192条明确个人之间形成劳务关系、提供劳务一方因劳务受到损害产生纠纷的，归责原则为过错责任原则。然而对于提供劳务者系个人、接受劳务方系劳务用工单位，提供劳务一方因劳务受到损害是否应当适用无过错责任原则，在实践中存在较大争议。3提供劳务者受害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点在提供劳务者受害责任纠纷案件中，法院应当坚持注重保障提供劳务者合法权益，同时兼顾接受劳务方利益平衡和生存发展需求的原则，注重劳务关系与侵权关系裁判之间的协调性。通过此类案件审理，充分发挥引导接受劳务方规范用工形式、提高安全保障意识、完善劳动保护措施的作用，强化防范劳务受害事故发生的导向作用。审理此类案件时，法院应当首先审查权利主体是否适格，再甄别劳务关系的类型并认定接受劳务主体，进而审查提供劳务者是否因劳务受到损害，最后对责任承担作出判定并确定赔偿范围。（一）诉讼主体的审查要点提供劳务者受害责任纠纷是最高法院2011年《关于修改<民事案件案由规定>的决定》中新增设的一类案由，删去了《民事案件案由规定（试行）》中的“雇员受害赔偿纠纷”。该案由不仅包含个人劳务关系中提供劳务者受害的情形，也包含个人与非个人劳务关系中提供劳务者受害的情形。在诉讼主体的审查上，权利主体即提供劳务的自然人，包括提供劳务者本人以及因劳务受害而死亡的劳务者近亲属；责任主体即接受劳务一方，除自然人外还应当包括接受劳务的法人、非法人组织。1、个人劳务关系主体的审查要点个人之间形成劳务关系的，接受劳务方通常以处理自身或家庭事务为主要目的，缔约形式不尽完备。司法实践中，首先应当初步审查被告是否系劳务关系的相对方即接受劳务方，对此应由提供劳务者承担举证责任：（1）对于存在书面约定的，依据劳务合同的缔约主体，结合实际履约情况审查主体是否适格；（2）对于双方未签订书面劳务合同的，应当审查是否有其他证据可证实劳务关系的相对方，如电话录音、短信微信聊天记录、报酬支付凭证、报警记录、询问笔录等；（3）对于无其他证据可证明存在劳务关系的，应当以一般侵权责任纠纷案件的审理思路进行审查。2、个人与非个人之间劳务关系主体的审查要点提供劳务者主张与法人、非法人组织之间存在劳务关系的，应承担举证责任。法院应当根据双方的书面约定等相关证据，以及实际提供劳务的情况审查主体是否适格。个人与非个人之间形成劳务关系的主要情形包括：（1）个人向劳务用工单位提供临时性劳务。劳务双方没有建立劳动关系的合意，劳务内容具有临时性且并非用工单位的主营业务组成部分，故不构成劳动关系。（2）达到、超过法定退休年龄的劳动者被用工单位聘用。劳动者退休后依法享受养老保险待遇或领取退休金，不再属于劳动法意义上的劳动者。用工单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，则与之形成劳务关系。（3）劳动关系依法未被确认的其他情形。提供劳务者主张与用工单位间存在劳动关系而申请工伤认定，但经法定程序未确认为劳动关系的，可主张与用工单位建立劳务关系要求单位承担损害赔偿责任。需要注意的是，在存在多轮承包、发包转手关系的案件中，依据当事人申请或依职权追加相关当事人一并审理为妥，以便查清各方当事人之间的法律关系，避免遗漏必要共同被告。（二）提供劳务者受害责任要件的审查要点1、劳务关系的审查要点劳务关系是指平等主体之间形成的一方提供劳务、另一方支付报酬的权利义务关系。从民事案件案由设置来看，提供劳务者受害责任纠纷案件中不仅涵盖一般劳务关系中提供劳务者受害所引发的责任纠纷，亦涉及加工承揽关系以及发包、分包关系中提供劳务者受害所引发的定作人、发包人、分包人责任纠纷。该类纠纷的审理思路有别于一般侵权责任纠纷，审判实践中不宜将其直接纳入生命权、健康权纠纷案由审理。一般劳务关系中，对于提供劳务者的损害由劳务双方按照各自过错承担责任，或者按照无过错责任归责原则由接受劳务方承担赔偿责任。然而在承揽关系中则由承揽人独自承担意外风险，定作人仅对定作、指示或者选任上的过失承担责任，两种法律关系中对接受劳务方的责任认定规则并不相同。提供劳务者受害责任纠纷案件中，接受劳务方的主要抗辩理由之一即为否认建立一般劳务关系，主张双方系承揽关系，因此首先需要对劳务双方的基础法律关系进行审查认定。（1）一般劳务关系区别于承揽关系的主要特征第一，存在对提供劳务者的监督管理。劳务关系是平等民事主体之间的权利义务关系，提供劳务者与接受劳务方之间虽不具有人身依附性及从属性，但在劳务活动中提供劳务者受到接受劳务方的监督和管理，此为一般劳务关系区别于承揽、委托等合同关系的特征之一。需要注意的是，这里的监督仅为存在监督的可能，而非实质上必须存在监督的事实，指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具均被认为存在监督可能。第二，注重工作过程而不论有无特定成果。劳务合同的标的仅为提供的劳务本身，提供劳务者只要按照约定的要求完成劳动，就已经尽到合同义务，而不论这种劳动有无特定的成果。承揽合同的标的物是包含承揽人特定技能的工作成果，承揽合同中定作人所要求的不仅是承揽人以自己的技能、设备从事一定的工作，而且还要求这种工作产生对应成果，并将工作成果交付给定作人，定作人更注重工作成果而非工作过程。（2）一般劳务关系与承揽关系的区分认定要点司法实践中，区分一般劳务关系与承揽关系应当审查以下要素：（1）当事人之间是否存在管理、监督关系；（2）是否由一方指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具或设备；（3）是一次性或连续性提供劳务，还是一次性交付劳动成果；（4）是以劳动时间计付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；（5）当事人所提供劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成接受方的业务或者经营活动的组成部分。若当事人之间存在管理、监督关系，由一方指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具或设备，定期计付劳动报酬，另一方提供劳务而不论有无特定成果，所提供的劳动是接受劳务方生产经营活动的组成部分，应当认定为劳务关系，反之则应为承揽关系。在具体认定时，法院需要充分运用逻辑推理和日常经验进行综合审查分析，不应局限于某一项要素作出判断。如案例一中，法院审理后认为，A公司以王某等实际工作天数计付报酬，王某等在A公司指定的场地、以A公司提供的工具进行施工，从工作内容、工作安排、报酬结算方式、工具提供等方面来看，符合劳务雇佣关系的特征。（3）互联网平台用工法律关系的审查要点随着互联网平台经济新兴业态的快速发展，互联网用工引发的侵权纠纷案件日益增多。实践中，平台公司与从业人员之间法律关系的性质存在多样性，双方可能会形成劳动、劳务、承揽、居间等不同的法律关系。法院在案件审理中需要根据双方订立的合同内容以及实际履约情况，并结合互联网用工的特点，准确认定双方法律关系的性质。如案例二中，徐某与B公司签订的《个人承包服务协议》约定双方不存在任何劳动关系，从配送服务的运作方式、管理培训、雇主责任险投保等情况来看，应当认定徐某系B公司聘用的劳务人员，由B公司承担赔偿责任。实践中，互联网用工大量存在平台公司+第三方公司+从业人员的模式。该种模式下，平台公司与第三方公司签订合同，由第三方公司派员到平台公司从事相关互联网服务工作。同时，第三方公司与从业人员直接签订劳动或劳务合同，由第三方公司负责对从业人员进行招退工、工作指示和安排、日常工作管理监督、薪酬发放、缴纳社保或投保商业险等，而平台公司与从业人员之间不直接签订劳动或劳务合同。从业人员在提供劳动或劳务的过程中自身受到损害的，赔偿权利人主张第三方公司承担用人单位责任或雇主责任的，应当予以支持。赔偿权利人主张平台公司承担责任的，法院可以从平台公司的过错程度、控制程度以及获益程度等方面进行审查，即结合平台公司在选择第三方公司时是否存在过错、平台公司是否对第三方公司经营业务存在较高程度的控制、平台公司的主要收入与第三方公司的经营业务是否密不可分等因素，综合确定其承担相应的补充赔偿责任。2、接受劳务主体的审查要点关于接受劳务方主体的认定，则主要依据是否对提供劳务者作出工作安排及指示，是否对劳务活动进行管理、监督，是否获得劳务活动产生的利益等因素进行判断。本人或委托他人以其名义代为对劳务活动进行指示、管理、监督，因劳务活动取得经济上的利益或获取个人事务、家庭生活上便利的主体，应当认定为接受劳务方。如案例三中，周某等工人系由陈某安排至C公司处工作，劳务报酬亦由C公司根据实际工作量按日统一结算，由陈某以D公司的名义收取，扣除利润后发放给工人，并对工人进行考勤管理等，故认定陈某所隶属的D公司与周某之间建立劳务关系，由D公司承担雇主责任。实践中，对于需要数人共同完成的劳务活动，经常由其中一人作为召集人与接受劳务方沟通联络。召集人虽承担部分管理事务，但若与其他提供劳务者共同劳动、报酬相互均等，则其并未因他人的劳务活动额外受益，根据风险收益相一致理论，不应当将其认定为接受劳务方。3、因劳务受到损害的审查要点对因劳务受到损害这一要件的审查，应当结合劳务活动的性质、行为发生地、提供劳务者行为的目的，以及行为与接受劳务方利益的主客观联系等因素进行综合判断。提供劳务者在从事接受劳务方授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受到损害，应当认定为因劳务受到损害。若提供劳务者行为的表现形式与履行职务存在内在联系，与接受劳务方利益有客观联系，属于通常可以预见的合理行为，亦应认定为因劳务受到损害。具体而言，提供劳务者受到损害的情形包括：（1）在从事日常工作过程中受到损害；（2）在从事接受劳务方指定的临时性工作中受到损害；（3）在工作环境中接触有害因素而造成损害；（4）紧急情况下，虽然未经接受劳务方指示但为接受方利益，在所从事的工作中受到损害；（5）在工作时间和区域内或者在工作结束后的合理时间内，因工作原因诱发疾病导致死亡；（6）乘坐接受劳务方安排的交通工具往返工作地点途中遭受损害；（7）在接受劳务方安排的住宿地遭受火灾、爆炸等意外伤害；（8）因工作原因或者接受劳务方原因与他人发生纠纷而被他人侵害的。需要注意的是，如果提供劳务者受到的损害虽与劳务活动的时间、地点具有一定关联，但实际系个人原因或者为个人利益所导致，则应切断劳务与损害之间的因果关系，免除接受劳务方的责任。如案例四中，林某事发时至二楼商户内收集垃圾行为不属于E环卫公司授权或指示的工作范围，亦非为E公司利益，且与E公司明确告知的禁止保洁员到路边商户内收取垃圾、捡拾瓶子的注意事项相悖，故不能认定上述行为与履行职务具有内在联系，E公司对林某的损失不承担赔偿责任。4、归责原则的适用（1）个人之间劳务关系适用的归责原则根据《民法典》第1192条规定，个人劳务关系中由劳务双方根据各自过错承担相应责任。个人劳务关系中，接受劳务方多系为自身利益或家庭事务雇佣劳务人员，一般不具有生产经营的营利性质。对于劳务活动的专业化水平、安全保障知识等往往反而不及提供劳务者，且接受劳务方的经济实力和风险负担能力有限，完全由其承担全部赔偿责任必然使其承担过大的风险，既对接受劳务方不公平，也不利于个人之间劳务关系的发展。（2）非个人之间劳务关系适用的归责原则非个人劳务关系中的归责原则，在审判实践中存在较大差异。有观点认为，与个人劳务关系适用的归责原则无异，在非个人劳务关系中同样适用过错责任归责原则，以提供劳务者的一般过错进行过失相抵，进而判定接受劳务方的责任比例。我们认为，非个人劳务关系的提供劳务者受害责任纠纷中，目前应当适用无过错责任归责原则，由用工单位对提供劳务者因劳务受到的损害承担赔偿责任。若提供劳务者存在故意或重大过失，则减轻或免除用工单位的赔偿责任。首先，从立法沿革上分析，《民法典》第1192条、原《侵权责任法》第35条并非旨在改变雇主责任的无过错责任归责原则，而是针对日常生活领域大量存在的诸如家政服务、家庭装修等个人之间形成的劳务关系。根据该类法律关系的特点和权利义务对等、风险收益相当原则作出的特别规定，上述规定明确适用于“个人之间形成劳务关系”，不具有比照适用的空间。其次，对于非个人之间的劳务关系，用工单位相对于个人在风险负担能力及事故防范能力等方面具有绝对优势，且劳务活动性质多为生产经营及营利性商业活动。用工单位作为获益方应当为提供劳务者提供更为充分的劳动保护。最后，提供劳务者普遍存在知识水平偏低、证据意识薄弱、举证能力不足等现实问题，导致双方诉讼能力差距较大。适用无过错责任归责原则具有引导用工单位规范用工形式、完善劳动保护措施的导向作用。如案例二中，《民法典》第1192条规定是针对个人之间形成的劳务关系作出的特别规定，而本案系公司与个人之间的劳务关系，有别于个人之间形成的劳务关系。徐某在配送服务过程中摔倒受伤并不存在故意或者重大过失，故应当由公司承担全部赔偿责任。5、过错的审查要点在个人劳务关系、承揽关系、发包分包关系中，过错认定应当根据双方当事人的注意义务标准进行考量，综合各自的过错程度以及对损害发生的原因力大小确定责任比例。（1）选任过错的审查要点第一，接受劳务方、定作人的选任过错。接受劳务方、定作人对从事特种作业的劳务者是否具有相应资质，负有形式上的审核义务，未尽到审核义务的应认定为存在选任过错。对于从事事故高发且对人身、财产安全可能造成重大危害的特种作业人员，必须经过专业的安全技术培训并考核合格，取得《特种作业操作证》后方可上岗作业。其中，从事事故发生率较高的高处作业的，应当特别取得高处作业类别资质。第二，发包人、分包人的选任过错。对于装饰装修等专业化水平较高的行业，装修公司出于用工成本的考虑，往往将承接的装修工程发包、分包给其他公司或个人，由接受发包、分包的公司或个人召集人员完成施工。实际施工人员在施工过程中遭受人身损害的，若发包人、分包人未审查确认接受发包或分包的公司具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》；或者未审查确认承接个人具有个体装饰装修从业者上岗证书或相应的技能等级证书，则应当认定发包人、分包人未尽到审核义务，存在选任过错，在新司法解释出台之前，宜认定未尽到审核义务的发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任为妥。（2）接受劳务方未尽管理义务、安全保障义务的审查要点在提供劳务过程中，提供劳务者受害是由于接受劳务方未尽到安全生产培训、安全提醒等管理义务以及提供安全生产条件等保障义务而造成的，应当认定接受劳务方具有过错。管理与安全保障义务主要包括：一是具备相应资质并提供安全的劳动场所和工作条件；二是采取防范和降低危险发生可能性的安全措施；三是对提供劳务者进行必要的劳务作业技能和安全知识培训；四是进行必要的人身安全提醒，对提供劳务者的违规违章或者不当行为及时制止和纠正。在不同类型的劳务作业中，上述义务的内容和体现方式并不完全一致，需要结合具体情形进行认定。（3）提供劳务者未尽自身注意义务的审查要点提供劳务者在提供劳务时应当承担安全生产的注意义务。提供劳务者在从事劳务活动中对行为方式的选择，对劳动安全条件的放弃或漠视，对安全事故的防范注意程度低于一般人所应达到的注意程度，此类情况下应当认定其对自身损害结果具有过错。如果提供劳务者已经尽到一般人通常情况下应尽的注意义务，则不能认定其具有过错而减轻接受劳务方的责任。（三）赔偿范围的确定提供劳务者受害责任纠纷中的损害赔偿范围与一般人身损害赔偿范围相一致。需要注意的是，在接受劳务方投保雇主责任险或雇员人身意外险的情况下，实际获赔的保险金金额应在赔偿金额中予以扣除。这样既与接受劳务方分散用工风险的投保目的相一致，亦与权利人不可重复受偿的损失填平原则相符。（四）提供劳务者的选择权与接受劳务方的追偿权提供劳务者在从事劳务活动中因劳务关系以外第三人遭受人身损害的，产生两种赔偿请求权。一种是基于劳务关系而产生的接受劳务方赔偿请求权，另一种是第三人侵权行为所引发的损害赔偿请求权，两种请求权的权利基础和归责原则并不相同。提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿，接受劳务方与第三人之间为不真正连带责任。实践中，相当比例的提供劳务者所遭受的人身损害造成死亡或伤残的严重后果，且多数权利人诉讼能力不高，权利人可以选择向赔付能力强、举证难度小的主体主张权利，从而提高实际获得赔偿的可能性。第一，第三人应负全部责任，赔偿权利人只能择一请求第三人赔偿或者接受劳务方补偿，任何一方承担给付义务后均导致损害赔偿请求权消灭，提供劳务者不能获得双重赔偿。这也是接受劳务方作为中间责任人履行替代责任后，可向承担终局责任的侵权第三人追偿的法理所在。第二，损害后果由第三人、提供劳务者等二人以上的过错综合作用导致，第三人侵权仅是致害原因之一，则第三人承担部分责任。赔偿权利人请求第三人承担相应赔偿责任后，仍可基于劳务关系请求接受劳务方承担赔偿责任。4其他需要说明的问题用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或者享受养老保险待遇或退休金的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者感染职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，适用工伤保险待遇程序进行处理。无偿帮工人虽然属于提供劳务者，但其受害责任纠纷存在独立案由，故不纳入本文讨论范围。来源｜上海市第一中级人民法院作者：侯卫清、王韶婧编校：潘杰二责任编辑 | 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